人民司法【200704019】对未成年罪犯适用免予刑事处罚的几个条件
文/刘鑫

　　【案例要旨】
　　2006年1月11日，最高人民法院公布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（同月23日起施行），其中第17条规定，未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有系聋哑人或者盲人、犯罪预备中止或者未遂、犯罪后具有自首或者立功情节等情形的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚。对该条规定应如何理解和适用，是当前未成年人刑事案件审判实务中的一个难点。本文指出，对于未成年刑事被告人适用免予刑事处罚应具备如下条件：一是符合刑法第三十七条规定的犯罪情节轻微、可以免予刑事处罚的实质条件；二是宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金；三是悔罪表现好；四是具备解释
　　第17条所规定的六项情形之一。
　　■案号　（2006）闵刑初字第1385号（2006）沪一中少刑终字第4号
　　【案情】
　　上诉人（原审被告人）小冬，男，1989年3月2日生，汉族，出生地上海市，系上海市某学校学生；因涉嫌犯抢劫罪于2006年5月8日被取保候审。
　　原审被告人小威，男，1989年2月18日生，汉族，出生地上海市，系闵行区某高中学生；因涉嫌犯抢劫罪于2006年5月8日被取保候审。
　　2006年5月3日23时40分许，原审被告人小威、小冬结伙，在闵行区莘朱路1398弄69号上海新成保温材料有限公司附近，采用扼颈、捂嘴等方法，从途经该处的被害人高荣处劫得现金人民币1700余元及价值人民币100元的迪比特2051P手机1部。2006年5月8日，被告人小冬因形迹可疑受到公安机关查询时，主动交代上述抢劫事实，并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。案发后，从被告人处扣押的赃款、赃物已发还给被害人。
　　【审判】
　　一审法院认为，被告人小威、小冬以非法占有为目的，采用暴力、胁迫等手段，劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，且属共同犯罪。被告人小威、小冬犯罪时未满十八周岁，小冬还有自首情节和立功表现，依法对两名被告人减轻处罚。据此，依照刑法第二百六十三条、第二十五条第一款、第十七条第一款及第三款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第五十二条之规定，对被告人小威犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；对被告人小冬犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
　　一审宣判后，原审被告人小冬不服，以原判量刑过重为由提起上诉。小冬的辩护人、法定代理人提出，小冬在犯罪时未成年、具有自首和立功情节、在共同犯罪中属从犯，且系初犯，本案的赃款、赃物已扣押并发还被害人，建议二审法院对小冬免予刑事处罚。
　　二审检察机关出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人小冬及其辩护人、法定代理人要求二审对小冬免予刑事处罚的意见不符合事实和法律，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
　　二审法院认为，上诉人小冬、原审被告人小威以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段，劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定性正确。但综合上诉人小冬所犯罪行及其犯罪时未成年、犯罪后具有自首、立功表现等情节，可以认定小冬符合最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》17条的规定，应当免予刑事处罚。据此，依法对上诉人小冬犯抢劫罪，改判免予刑事处罚；维持原判他项判决。
　　【评析】
　　最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第17条规定，未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有系聋哑人或者盲人、犯罪预备中止或者未遂、犯罪后具有自首或者立功情节等情形的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚。本案上诉人小冬犯抢劫罪，法定刑为三年以上有期徒刑，对其是否能够适用该条规定？相关法律问题是：如何理解和适用《解释》第17条的规定？笔者认为，在适用《解释》第17条时应注意以下几个方面：
　　（一）《解释》第17条规定中的三年以下有期徒刑、拘役是指可能宣告刑而非法定刑
　　《解释》第17条规定，未成年罪犯根据其所犯罪行，可能判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有一定情形的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚。前述“可能判处拘役、三年以下有期徒刑”如何理解指的是法定刑还是宣告刑？这在司法实践中引起了较大的争议。有人认为此处的“拘役、三年以下有期徒刑”是法定刑而非宣告刑，因此，本条规定仅适用于法定刑在三年以下有期徒刑的未成年人犯罪案件；有人则认为此处规定的是宣告刑，故本规定也适用于法定刑在三年以上有期徒刑，但由于存在减轻处罚情节可以在三年以下有期徒刑量刑的案件。笔者认为，本条规定中的刑罚应是可能宣告刑，即根据犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据法律规定对被告人可能宣告的刑罚。理由如下：（1）按宣告刑来理解符合该条规定的文义。文义解释是法律解释的首要原则，而从《解释》第17条规定的字面含义、语法结构来看，“可能被判处”是指未成年罪犯可能被判决宣告的刑罚。（2）按宣告刑来理解符合刑法总则关于免予刑事处罚的原则性规定。刑法第三十七条是《解释》第17条的原则性规定，而根据前者的规定，免予刑事处罚的基本条件是犯罪情节轻微不需要判处刑罚，而对犯罪情节是否轻微的判断并不以犯罪性质的轻重程度为惟一标准，应当综合全案的犯罪情节来认定。这意味着，在法定刑为三年以上有期徒刑的案件中同样可能存在犯罪情节轻微，可以适用免予刑事处罚的情况。因此，《解释》第17条并不排斥法定刑在三年以上有期徒刑的案件，否则就违背了刑法第三十七条的原则性规定。（3）按宣告刑来理解符合现行法律体系对相同词语的解释。最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第220条规定：“刑事诉讼法第一百七十四条第（一）项规定的可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，是指被告人被指控的一罪或者数罪，可能被宣告判处的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。”尽管上述解释针对的是简易程序的适用范围问题，但根据法律解释的体系解释原理，对于同一法律体系内的相同用语，在一般情况下应作同样的理解。
　　此外，对“可能判处拘役、三年以下有期徒刑”的理解还应注意以下两点：（1）此处的“以下”包括本数，即对于可能判处有期徒刑三年的未成年罪犯在一定条件下也可免予刑事处罚。刑法第九十九条明文规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”此处并不例外。（2）对于可能判处管制、单处罚金的未成年罪犯，如符合《解释》第17条规定条件的，也可免予刑事处罚。《解释》第17条仅提及三年以下有期徒刑和拘役，但根据法律解释中“举重以明轻”的当然解释方法，既然对于判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年人可以免予刑事处罚，对于判处相对更轻的管制、单处罚金刑罚的当然也可适用本条规定。至于《解释》第17条仅规定了三年以下有期徒刑和拘役，应是解释者为了行文简洁而采取的做法。这从刑事诉讼法第一百七十四条的类似规定中也可以得到验证，该条明确规定简易程序的适用范围是可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件。
　　（二）在衡量可能宣告刑时，不能将悔罪表现及《解释》第17条各项规定的情节作为考量因素。
　　根据《解释》第17条的规定，在对未成年罪犯考虑是否适用免予刑事处罚时，首先要考虑可能宣告刑是否为三年以下有期徒刑，然后看其是否具有良好的悔罪表现以及第十七条各项规定的具体情形。由此产生的问题是：如何衡量可能宣告刑？在衡量可能宣告刑时是否应当将犯罪时未成年、悔罪表现以及该未成年人属于聋哑人、盲人或者具有自首、立功等情节一并予以考虑？笔者认为，对未成年罪犯可能宣告刑的衡量与一般刑事案件中对实际宣告刑的衡量是不同的。在一般刑事案件中，对实际宣告刑的裁量是一个完整的刑罚裁量过程，其中一个重要的原则就是全面考察原则，即根据犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，一次性地决定具体的刑罚量和执行方式，此处的情节指全部情节，包括罪前、罪中、罪后的各种有利、不利的法定情节和酌定情节。对未成年罪犯可能宣告刑的衡量则仅是决定最终是否免予刑事处罚的第一步，是一种不完整的量刑。根据刑事司法中的禁止重复评价原则，对于同一量刑情节，无论其是否有利于被告人，均不能作两次以上的评价。如果依据被告人具有悔罪表现好以及自首、立功等情节确定可能宣告刑在三年以下有期徒刑，然后又依据上述情节对其适用免予刑事处罚，显然有违禁止重复评价原则。因此，在适用《解释》第17条时，对可能宣告刑的衡量应以犯罪的事实、性质、危害程度以及除悔罪表现、第17条各项规定情节之外的情节为依据。
　　应当指出的是，在两名以上未成年人共同犯罪的案件中，如果各名共犯在共同犯罪中的作用、地位相当，则在衡量具有《解释》第17条规定情形者的可能宣告刑时，应以仅具有犯罪时未成年这一单一从宽处罚情节者的实际宣告刑为参照。以本案为例，上诉人小冬与原审被告人小威在共同抢劫中的作用、地位相当，加之小威并无其他法定、酌定的从重、从轻处罚因素，撇开小冬在犯罪后具有自首、立功表现的因素，对小冬、小威二人应处以大致相当的刑罚。因此，小威被实际判处的有期徒刑一年即为小冬的可能宣告刑，后者也就具备了《解释》第17条规定的可能宣告刑为三年以下有期徒刑的条件。
　　（三）具有良好悔罪表现也是对未成年罪犯适用免予刑事处罚的必备条件之一。
　　根据《解释》第17条的规定，悔罪表现好是对未成年罪犯适用免予刑事处罚的必备条件之一。悔罪表现并不属于刑法总则规定的量刑情节，所以被理论界归于酌定情节之列，但随着本《解释》以及此前最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》等司法解释的出台，①悔罪表现实际上已取得了“准法定情节”的地位，对于量刑具有较大的影响。然而，对于悔罪表现的具体含义以及如何认定悔罪表现的好坏，现行法律及司法解释并无明确界定。在审判实践中，对于被告人是否具有良好悔罪表现，在认定时也有一定的随意性，甚至有虚化该量刑情节的倾向，如有的法官对于被告人的悔罪情况并不作实际审查，仅凭被告人作了有罪供述或者在法庭上对罪行简单地表达悔意，就认定其具有悔罪表现。悔罪表现的有无和好坏直接关系到对被告人人身危险性、再犯可能性的判断，而这二者均为决定刑罚量及其执行方式的重要因素。因此，对于悔罪表现应结合被告人的言行进行严格审查。笔者认为，《解释》第17条中的“悔罪表现”是一个广义的概念，是指犯罪行为人在实施犯罪后，通过言语和行动对所犯罪行表达悔意。对悔罪表现的认定不能简单地以被告人是否口头表示悔意为依据，而应结合被告人的认罪表现、退赃情况等因素。在司法实践中，对于到案后始终认罪态度良好，且用口头或书面形式对所犯罪行表示真诚悔悟的，对被害方表达歉意的，本人或者在亲属帮助下退赃或赔偿被害方损失的等情形，可以认定为悔罪表现良好；对于仅在庭审时简单地口头表示悔意，但到案后认罪态度不好，有条件退赔而不退赔的，不宜认定为悔罪表现好。需要说明的是，相对于其他情节的认定而言，对悔罪表现好坏的认定主观色彩较浓，在司法实践中还有赖于审判人员自身的法律意识、社会经验、道德观念进行审慎的判断。
　　（四）适用《解释》第17条以未成年罪犯符合刑法第三十七条规定的免予刑事处罚的实质条件为基本前提。
　　如前所述，刑法第三十七条是《解释》第17条的原则性规定，《解释》第17条则是对刑法第三十七条的具体化。根据刑法第三十七条之规定，对于符合以下两个条件的可以免予刑事处罚：一是犯罪情节轻微。具体而言，对犯罪情节是否轻微应当根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度来认定，如果所犯罪行危害后果不严重、主观恶性小，且具有从宽处理之情节的情况，可以认定为犯罪情节轻微。需要说明的是，对于犯罪情节轻微的考量是一种综合性的判断，应当建立在全面考察案件主观、客观方面情节的基础之上，在此并不存在重复评价的问题。二是不需要判处刑罚，即根据未成年罪犯的主观危险性、再犯可能性，认为不需要适用刑罚，借助于非刑罚处理方法就可以预防他们再次犯罪的。在对未成年罪犯决定是否免予刑事处罚时，必须审查是否具备刑法第三十七条的原则性规定，而非对可能宣告刑在三年以下、悔罪表现好并具有《解释》第17条各项规定情形的就一律应当免予刑事处罚。因此，《解释》第17条并不会造成免予刑事处罚的适用扩及到某些性质严重的未成年犯罪案件，以致于轻纵未成年罪犯的结果。
　　综上所述，笔者认为，对于未成年罪犯在根据《解释》第17条规定判处免予刑事处罚时，应同时符合以下四个条件：（1）符合刑法第三十七条规定的犯罪情节轻微、可以免予刑事处罚的实质条件；（2）宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金；（3）具有悔罪表现；（4）具备《解释》第17条所规定的6项情形之一。本案中上诉人小冬在伙同他人抢劫财物过程中，并未造成人身伤害后果，且具有自首、立功、悔罪表现好等情节，可以认定其犯罪情节轻微、不需要判处刑罚，故小冬符合《解释》第17条规定的条件，依法应当对其免予刑事处罚。
　　（作者单位：上海市第一中级人民法院）
　　注：因本案涉及未成年人犯罪，故本案未成年人均系化名。
　　①该规定公布于1996年6月26日，其中第1条明确规定，国家工作人员贪污、受贿数额在二千元以上不满一万元，犯罪情节较轻，能主动坦白，积极退赃，确有悔改表现的，可以适用缓刑。第3条第2项规定，没有退赃，无悔改表现的，不适用缓刑。