【200706075】设局打假牌获取特定人钱财构成诈骗罪
文/王和成 李孝启

　　■案号　（2005）泸刑初字第113号
　　【案情】
　　2004年10月，四川省叙永县公安局副政委黄艺为偿还赌博欠下的债务，与当地人袁小军共谋设一赌局以打假牌方式获取他人钱财，并约定由黄艺物色受害对象，袁小军负责叫打假牌的人员。商定后，黄艺即与在外经营业务的本县长天数码港业主姚某某多次电话联系，谎称返家见面后商谈买卖煤矿有关事宜。同年11月4日，姚从成都回家，黄艺即以接风之名邀请姚某某于次日共进晚餐，同时又通知袁小军按事先的约定叫打假牌者参加。11月5日下午，兴文县人刘小冬和江安县人方开强应邀来到叙永县城，黄艺先在国香茶楼检验其假牌技能，并表示满意。尔后按事先的预谋当晚请姚某某和刘小冬、方开强一起在食圣火锅店吃饭。为不致引起姚某某的怀疑，黄艺将刘小冬、方开强以经营煤炭生意老板陈总、方总的身份介绍给姚某某。席间，又电话通知袁小军和当地商人刘昌敏与其共进晚餐。饭后，黄艺邀已有醉意的姚某某到碧於蓝茶楼喝茶打牌。先由刘昌敏、刘小冬与姚某某三人用扑克牌“斗地主”（赌博形式），黄艺为掩饰其骗局与姚某某合伙占一股。其间，刘小冬以欺诈手段控制大小牌，约两小时即让姚某某输掉现金1万多元，并欠债10余万元。随后，黄艺等人鼓动姚某某换种方式打“闷鸡”（赌博形式），让在场的人都参加，以便把输的钱捞回来，姚某某听后同意。黄艺、刘小冬和方开强随后仍以欺诈手段控制牌局，至当晚11时50分左右结束时，姚某某共输出人民币58万元，其中欠刘昌敏13万元、方开强44万元。次日，姚某某要求黄艺出面协调可否少点，黄艺以愿赌服输等为由予以拒绝，并通知刘昌敏、方开强与姚某某结清赌债。无奈之下，姚某某将提取的14万元现金和一辆尼桑奇骏越野轿车折价30万元抵给方开强，将一辆尼桑蓝鸟轿车折价13万元抵给刘昌敏。得款后，黄艺等5人开车到兴文县洞乡大酒店分赃。黄艺、袁小军、刘昌敏各得人民币3万元，刘小冬和方开强分得5万元，并约定待两辆车卖出后再行分赃。案发后，两辆车经鉴定共值41.69万元。此外，黄艺在“双规”期间、司法机关未对其立案侦查前，如实供述其与本案其他人以打假牌方式获取姚某某钱财之事实。袁小军归案后，提供了同案人刘小冬的下落线索，对公安机关抓获刘小冬起到了协助作用。刘昌敏归案后，向公安机关提供了他人破坏电信设施和诈骗的犯罪线索，经查证属实。两辆赃车均被公安机关追回。
　　【分歧】
　　公安机关对本案以赌博罪立案侦查、移送起诉，检察机关则以诈骗罪提起公诉，泸县法院在审理过程中意见分歧也很大。
　　一种意见认为，黄艺等五人的行为构成赌博罪。因为：（1）姚某某明知赌博具有钱财输赢，是国家所禁止的违法犯罪行为，其主观上抱有赢取钱财的欲望，客观上实施了参加赌博的行为，其行为具有违法性，用于赌博及赌输的钱财属赌资，赌资赌债不受法律保护。（2）黄艺等五人共谋设置赌局，并诱骗姚某某参赌获取钱财的行为，既符合1991年最高人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《答复》）中“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处”的规定，也符合1995年最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚”的规定。（3）诈骗罪侵犯的对象是被骗者合法的公私财物，且受骗者主观上对行骗者的行骗行为不明真相、信以为真，其交出财物的行为也不具有违法性。
　　另一种意见则认为，黄艺等五人的行为构成诈骗罪。因为：（1）黄艺的最初犯意及其与袁小军共谋的主观目的，就是要骗取他人的钱财，即非法占有他人钱财以偿还赌债，而并非刑法第三百零三条所指的“以营利为目的”；（2）在客观上，黄艺等人设计实施了一系列虚构事实、隐瞒真相，引诱姚某某到场、参赌、给付钱财的行为，而并没有实施刑法第三百零三条所指的聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为；（3）黄艺等人的行为既占有了姚某某用于赌博的赌资，也直接侵害了姚某某的合法私有财产。
　　【判决】
　　四川省泸县法院经审理认为，被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强的行为均构成诈骗罪，犯罪数额特别巨大。被告人黄艺与袁小军系主犯，被告人刘昌敏、刘小冬、方开强系从犯，并综合全案情节，认为五被告人均可减轻处罚。据此，判处被告人黄艺有期徒刑八年，并处罚金五万元；分别判处被告人袁小军、刘小冬、方开强有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元；判处被告人刘昌敏有期徒刑六年，并处罚金四万元。
　　宣判后，五被告人均未提出上诉，检察机关也没有提出抗诉，一审判决现已发生法律效力。
　　【评析】
　　本案之所以有上述争议，根本原因在于黄艺等人的犯罪行为不仅与刑法规定的诈骗罪、赌博罪均有相似之处，而且与以往司法实践中遇到的诈骗、赌博犯罪案件有很大差异。对于法院的最终判决，笔者试从法理上作如下分析：
　　1.犯赌博罪的行为人具有以赢利为目的的主观故意和心理，而犯诈骗罪的行为人的主观目的是非法占有他人财产。本案中，最先提出犯意的是黄艺，其向袁小军提出犯意时的非法占有目的很明确，就是用打假牌的方法骗取他人钱财，而且是特定人的钱财，并非聚众赌博从中渔利。
　　2.赌博罪在客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。其中，聚众赌博是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参与赌博，从中抽头渔利的行为；开设赌场是指营业性地提供赌博场所、赌具的行为，通常还设定赌博方式，提供筹码、资金等；以赌博为业是指以赌博为常业，并以赌博所得为其生活或者挥霍的基本或主要来源的行为。而诈骗罪在客观方面表现为行为人以虚构事实，隐瞒真相的方法，实施欺诈行为，使被害人陷入错误，信以为真，从而“自愿”将财物交出的行为。本案中，黄艺等人在客观上实施的行为有：其一，虚构商谈买卖煤矿有关事宜的事实，隐瞒其预谋设赌局打假牌骗姚某某钱财的真相，诱骗姚某某返乡；其二，虚构刘小冬、方开强是经营煤炭生意老板的事实，隐瞒刘、方二人专程前来打假牌骗姚某某钱财的真相；其三，虚构黄艺真心与姚某某合一股的事实，借以掩盖黄艺等人合伙打假牌的真相；其四，虚构黄艺等人鼓动姚某某换种方式打“闷鸡”，是希望姚把输出的钱捞回来的事实，隐瞒其联手用打“闷鸡”方式能让姚输更多钱财的真相。这一连串的虚构、隐瞒行为，加之黄艺的公安局副政委身份的潜在影响力，煤炭生意的吸引力，到场人员的千般“热情”、万般“友好”，促使姚某某信以为是朋友间的娱乐性打牌，输赢靠运气，从而“自愿”参赌。
　　3.赌博罪侵犯的客体是社会公共秩序和社会风尚，没有具体的侵犯对象，而诈骗罪侵害的客体是公私财物的所有权，侵犯的具体对象是公私财物。本案中，黄艺等人与姚某某打牌的行为从预谋到实施都是隐蔽进行的，且仅此一次，即使对社会公共秩序和社会风尚有损害，也是极轻微的，根本不能以刑法第三百零三条论罪处刑。但是，黄艺等人的行为从犯意提出到互相通谋，直至勾结实施、结清赌债，都是希望非法占有姚某某的钱财，而且从黄艺等人所获财物上看，除姚某某现场拿出的现金1万多元属赌资外，其它财物并不属于赌资，因为姚某某既没有将这些财物带到打牌现场，也没有在打牌现场指明将这些财物用于抵偿赌债，是黄艺等人与姚某某打牌次日要求结清赌债时，姚出于无奈才将这些财物抵偿赌债。显然，黄艺等人的行为侵犯的客体是姚某某的财物所有权，并非是社会公共秩序和社会风尚。
　　4.《答复》和《批复》所指的行为具有如下特征：一般都是多人结伙在公共汽车、火车等公共场所公开进行。常见的方法是猜红、蓝铅笔，以猜中者赢，猜不中为输诱骗他人参赌，由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌赢钱为诱饵，诱使他人就范。本案中，虽然也有诱骗参赌，但行为人的主观目的、客观行为和侵犯客体以及实施场所、行为方法都与《答复》和《批复》所指的行为有本质区别。
　　（作者单位：四川省泸县人民法院）