青海省高级人民法院： 

    你院(2010)青刑终字第62号《关于被告人在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

罪犯在服刑期间的发明创造构成立功或者重大立功的，可以作为依法减刑的条件予以考虑，但不能作为追诉漏罪的法定量刑情节考虑。

【解读】

    青海省高级人民法院就罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题请示最高人民法院。经认真研究，并征求了有关部门的意见，最高人民法院研究室于2011年6月14日作出《关于罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题的答复》（法研[2011] 79号，以下简称《答复》）。现就《答复》所涉问题由来、相关考虑及经过解读如下。

    一、问题由来  

    被告人马某某2000年因贩毒罪被判处无期徒刑，2003年被减为有期徒刑，2005~ 2006年共获得4项专利证书。2007年、2009年被两次减刑。后发现漏罪，于2010年6月因1999年抢劫致人死亡案被判处死刑，决定合并执行死刑。一审宣判后被告人上诉至青海高院，提出服刑期间多项发明创造的立功表现并未作为减轻依据，请求量刑时予以考虑。据2010年11月青海省某监狱狱政科出具证明，证称：罪犯马某某在某监狱服刑期间取得的发明创造成果未作为监狱对其行政奖励依据。另某监狱对未作为减刑依据的原因作出口头答复：“因将发明创造作为减刑的情节需经过层层审批，手续繁多，开始上报的材料一直未批，后来也未上报。”经青海高院调查，2007年、2009年两次减刑裁定的案卷中也无发明创造的材料。青海省高级人民法院在审理过程中，对于罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题出现意见分歧，鉴于此问题在刑事审判领域具有普遍性，遂向最高人民法院请示。

    二、主要争议问题   

    一种意见认为，按照刑法第六十八条、第七十八条的规定，发明创造属于重大立功表现，如果在被告人减刑时对此未予考虑，应当作为对其漏罪审判时的量刑情节考虑。主要理由是：(1)刑法及相关司法解释虽未明确规定发明创造属于刑法第六十八条规定的“重大立功表现”，但是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定……对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。”据此，刑法第七十八条规定为“重大立功表现”的“发明创造”，应当属于司法解释规定中的“对国家和社会有其他重大贡献等表现”，因而也应认定为刑法第六十八条规定的“重大立功表现”。(2)虽然在作出生效判决前和刑罚执行过程中两个阶段，刑法中规定的立功表现在表现形式上有所不同，但在立法精神上并无大的差别，均是为了鼓励犯罪人悔过自新，对国家和社会作出贡献。(3)如对犯罪人减刑时未考虑友明创造这一重大立功表现，那么根据罪责刑相适应原则，就有必要在对其漏罪审判时作为量刑情节予以考虑，以做到罪刑均衡。    另一种意见认为，刑法第六十八条和第七十八条规定的重大立功的表现形式不同，被告人在前罪刑罚执行过程中的重大立功表现，即便对其减刑时未予考虑，在对其漏罪审判时也不能作为量刑情节予以考虑。主要理由是：(1)量刑时和服刑期间减刑时的“重大立功表现”存在不同之处：刑法第七十八条明确规定减刑时考虑的“重大立功表现”包括发明创造，而刑法及司法解释均未将发明创造明确规定为刑法第六十八条规定的“重大立功表现”。故服刑期间的发明创造不能作为漏罪的立功情节予以考虑。(2)服刑期间的发明创造是考虑到罪犯在服刑期间经过了一定时间的改造，才认定为“重大立功表现”并予以减刑。量刑时则不存在已经经过一定时间改造的情况，故量刑时不应将发明创造认定为“重大立功表现”。

    三、答复意见及其理由   

    经慎重研究，我们同意第二种意见，认为刑法第六十八条和第七十八条规定的重大立功表现不尽相同，被告人在前罪刑罚执行过程中的重大立功表现，不能作为对其漏罪审判时的法定量刑情节予以考虑。理由如下： 1．刑法第六十八条和第七十八条规定的立功表现在成立时间、法律效果等方面均存在区别。刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，刑法第六十八条规定中的“重大立功表现”是指：“犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现”。而刑法第七十八条规定，有下列重大立功表现之一的，应当减刑：“（一）阻止他人重大犯罪活动的；（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（三）有发明创造或者重大技术革新的；（四）在日常生产、生活中舍己救人的；  （五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（六）对国家和社会有其他重大贡献的。”可见，量刑制度中的“重大立功表现”应当是狍罪分子到案后、判决生效前的表现，侧重于鼓励被告人及时检举揭发，配合司法机关打击和惩治犯罪；被告人具有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。而减刑制度中的“重大立功表现”则是判决生效后的罪犯在服刑期间的表现，侧重于鼓励罪犯积极改造，为国家和社会作出贡献；罪犯具有重大立功表现的，应当减刑。鉴于犯罪分子到案后至判决生效前的期间一般较短，且我国当前的判前羁押率较高，被告人取得发明创造的现实可能性太小，刑法和相关司法解释遂未将发明创造明确规定为量刑制度中的立功表现。但是，如果在个案中，被告人确实是在到案后至判决生效前的期间内取得发明创造成果的，则可以将其作为量刑情节考虑。    2．本案被告人的发明创造是其前罪服刑期间的表现，而非漏罪到案后的表现。在请示所涉案件中，被告人的发明创造是在其漏罪被发现、追诉前取得的，而不是漏罪到案后的表现，故不能在漏罪审判时作为“重大立功表现”予以认定。但是，在量刑时，应当综合考虑被告人的犯罪后果、情节、犯罪前后的表现等情况作出罚当其罪的判决。