【1996年04期】陈拥军侵占案

　　【争议焦点】
　　国有企业职工利用职务之便侵吞公款原已认定构成贪污罪，但在死刑复核期间颁布的《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中对犯罪情形另有规定的，是否应改判？
　　【案例要旨】
　　《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。而在《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中则规定，公司职工及有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工利用职务或者工作上的便利，侵占公共财物的以侵占罪论处。贪污罪的处刑比侵占罪重。对于国有企业职工利用职务之便侵吞公款原已认定构成贪污罪，但在死刑复核期间新颁布的《决定》中另有规定的，根据“从旧兼从轻”原则，应按《决定》规定以侵占罪论处，经最高人民法院复核应予改判。
　　陈拥军侵占案
　　被告人：陈拥军，男，27岁，原系湖南省石门县化肥厂出纳员，1991年12月5日被逮捕。
　　辩护人：覃事喜、郭晓辉，石门县律师事务所律师。
　　湖南省常德市人民检察院以被告人陈拥军犯贪污罪，向常德市中级人民法院提起公诉。
　　常德市中级人民法院经公开审理查明：
　　被告人陈拥军在石门化肥厂任出纳员期间，于1988年5月至1991年11月，利用职务上的便利，采取收入不记帐、偷支本厂在银行的存款、监守自盗等手段，先后作案62次，侵吞公款175651．94元；后恐罪行暴露，销毁部分单据后携带公款5．4万余元潜逃，被抓获归案。破案后，追缴赃款赃物共计96769．22元，造成损失78882．72元。其中，陈拥军购买物品、吃喝玩乐和送礼等挥霍6．7万余元，借给他人尚未追回的贪污款有1．1万余元。
　　上述事实，有产品销售发票、清账证明、银行帐簿、转帐支票和对会计、文字、印章的鉴定报告，以及证人证言、查获的赃款赃物等证据证实。被告人陈拥军也作过供述。
　　湖南省常德市中级人民法院于1994年3月3日，作出认定被告人陈拥军犯贪污罪，判处其死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。陈拥军不服，向湖南省高级人民法院提出上诉。上诉理由是：
　　一、第一审刑事判决把他人用其印章代其收取的货款，以及购货人是否付过款尚未查清的款项，均认定其贪污是错误的。
　　二、其借给他人使用的公款，应当以挪用公款定性，处罚应当比贪污轻。陈拥军的辩护人提出，第一审刑事判决没有说明4万余元的赃款去向，是事实不清；扣押卢斌的汽车应当折抵陈拥军借给卢斌的贪污款而没有折抵，陈拥军能够贪污公款是因厂领导严重失职所致，第一审没有考虑这些因素，因此量刑过重，请求从轻处罚。
　　湖南省高级人民法院对一审法院认定陈拥军的犯罪事实予以确认。该院认为，上诉人陈拥军是经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利侵吞公款，其行为触犯了全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条的规定，构成贪污罪，应当依照该补充规定第二条第（1）项的规定处罚。上诉人陈拥军的第一条上诉理由，经查与事实不符。第一，凡是他人代收货款的，销售发票上都是代收人自己的印鉴，没有发现以“陈拥军”的扁形印鉴代收货款的事实；第二，凡是他人代收货款的，除一笔因有凭证证实已经转交给陈拥军而认定其贪污外，其余均未认定贪污；第三，凡是原判认定陈拥军贪污货款的日期
　　，根据考勤记载，都是陈拥军上班的日期；第四，凡是认定陈拥军贪污的货款，都有购货人证实已经付清货款，其余因无购货人证实或者无其他证据证实已经付清货款的，均未认定是陈拥军贪污。上诉人陈拥军的第二条上诉理由，经查也不成立。如果是挪用公款，账面上应当有记载，记帐凭证应当齐全，以此来表示公款虽然已经被挪用，挪用人仍然承认其为公款。但是事实是，陈拥军在潜逃前，不仅携带走大量公款，还将自己保管的销售发票记帐联、提取现金的支票存根等单据毁坏。此行为足以证明，陈拥军已经视这些公款为自己可以独占的私有财产。第一审已经查明陈拥军贪污所造成损失的7．8万余元的全部去向。
　　从卢斌手中扣押的汽车，已经查明属于石门县物资贸易中心所有，应当退回该单位，不能折抵卢斌欠陈拥军的贪污款。陈拥军虽然是趁本厂领导严重失职而犯罪，但是其犯罪时间长、数额巨大，属情节特别严重，依法应当判处死刑。辩护人请求从轻处罚陈拥军的理由，不予采纳。第一审根据上述犯罪事实，依法判处其死刑，剥夺政治权利终身，认定事实清楚，证据确实、充分、定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
　　据此，湖南省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项的规定，于1994年6月9日裁定：驳回上诉，维持原判。
　　湖南省高级人民法院依照刑事诉讼法第一百四十四条的规定，将陈拥军贪污一案报请最高人民法院复核。
　　最高人民法院经复核后认为，第一、二审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。本案在报请复核期间，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）已经颁布并且施行。被告人陈拥军身为国有企业职工，利用职务之便侵吞公款。这种行为在《决定》施行前，依照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条的规定，应当认定为贪污罪，并应当依照补充规定的第二条处罚。《决定》第十条把公司职工利用职务或者工作上的便利侵吞公司财物的行为，另行规定为侵占罪。第十四条规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工犯侵占罪的，也适用《决定》。贪污罪的处刑比侵占罪重，依照《中华人民共和国刑法》第九条的规定，当新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，应当适用新法。据此，最高人民法院于1996年3月26日判决：
　　一、撤销湖南省常德市中级人民法院和湖南省高级人民法院关于此案的刑事判决和刑事裁定。
　　二、被告人陈拥军犯侵占罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。