【2002年03期】张珍贵、黄文章职务侵占案

　　【争议焦点】
　　受聘于国有公司的行为人，在受聘期间利用职务之便窃取国有财产，实施过程中同时存在非利用职务便利行为的，该行为人构成贪污罪还是职务侵占罪？
　　【案例要旨】
　　我国《刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，构成职务侵占罪。国有公司受聘人员，既不属于国家工作人员，也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，其不能成为贪污罪的主体，因此不构成贪污罪。对于受聘人员在受聘期间利用职务之便窃取国有财产，在实施过程中同时存在非利用职务便利行为的，如果能够证明犯罪结果与行为人利用职务便利存在必然的因果关系，非利用职务便利的行为仅占次要地位的，就应根据刑法第二百七十一条之规定按职务侵占罪定罪。
　　张珍贵、黄文章职务侵占案
　　公诉机关：福建省厦门市人民检察院。
　　被告人：张珍贵，男，23岁，福建省莆田市人，原系福建省厦门市象屿储运有限公司门岗，1999年6月4日被逮捕。
　　辩护人：杜德海，福建省厦门天翼律师事务所律师。
　　被告人：黄文章，男，30岁，福建省龙海市人，原系福建省厦门市象屿胜狮货柜有限公司初验员，1999年6月4日被逮捕。
　　辩护人：李明全，福建省厦门建昌律师事务所律师。
　　福建省厦门市人民检察院以被告人张珍贵、黄文章犯贪污罪，向福建省厦门市中级人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：被告人张珍贵在被聘为福建省厦门市象屿储运有限公司（以下简称储运公司）门卫后，利用其负责检查、看管象屿保税区海关验货场内集装箱货柜之职务便利，伙同被告人黄文章盗窃厦门象屿南光五矿进出口贸易有限公司（以下简称五矿公司）寄存在海关验货场的3个集装箱货柜，货柜内装有“华隆”牌多元酯加工丝（即涤纶丝）1860箱。货柜、货物以及连同盗走的3个车架，共计价值659878元。张珍贵是受国有公司委托管理国有资产的人员，利用职务上的便利伙同被告人黄文章监守自盗公司财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款和第二十五条的规定，共同构成贪污罪。张珍贵、黄文章共同贪污数额特别巨大，并给国家造成巨大损失，犯罪情节特别严重，应当依照刑法第三百八十三条第一项的规定处罚。特提起公诉，请依法判处。
　　公诉机关向法庭提交的证据有：报案材料、立案材料、取赃笔录、退赃笔录、估价报告、二被告人身份证明、临时劳务合同、储运公司营业执照、章程、承包经营协议书、验货场操作规定、厦门市物价局收费批复、被窃货柜的缴费卡、证人证言和现场照片等。
　　被告人张珍贵对起诉书指控的事实供认不讳，庭审中自行辩解及其辩护人提出的辩护意见是：1、验货场内的货物由象屿保税区管理，张珍贵所在的储运公司只负责收费、放行，不核对谁是货主。因此，储运公司与货主存在着场地租赁关系，被盗货物不是储运公司保管的国有资产，张珍贵也不能成为受储运公司委托管理国有资产的人。根据储运公司内部规定，张珍贵作为门卫的职责是白天负责维持车辆秩序，晚上负责代收费、放行，不具有管理的权利和义务，谈不上利用职务之便，其行为充其量是秘密窃取。起诉书指控构成贪污罪，是定性错误。2、从二被告人在本案中的地位、作用上看，联系拖车司机和销赃都是由被告人黄文章操作，张珍贵并不知情，因此张珍贵是从犯，又是初犯，犯罪后悔罪态度良好，请求给予从轻处罚。
　　被告人黄文章对起诉书指控的事实也无异议，其辩护人提出的辩护意见是：1、从本案实际情况看，海关验货场的工作——入场登记、开柜、装卸、核对放行，只是一般性劳务，不具有管理的性质；被告人张珍贵只是门卫，工作更不具有管理的性质，其身份与刑法所指的“委托管理”不相符，不能成为贪污罪的主体。另外，本案犯罪对象是五矿公司所有的财产，该公司财产的50％是外商投资，不属于贪污罪的犯罪对象——国有财产。因此，两被告人共同窃取五矿公司财产的行为，应当认定为职务侵占罪而非贪污罪。2、二被告人对货柜里装有何物、值多少钱，事先并不了解，说明本案的犯罪对象具有不特定性，被告人犯罪行为的社会危害性相对较小，应当给予从轻处罚。3、本案被窃物品是保税品，其价值应按保税市场的价格计算。4、在共同犯罪中，犯意是由张珍贵提起，窃取货柜也是以张珍贵为主进行，被告人黄文章所做的只是一些辅助性工作，应认定为本案从犯。况且黄文章还有认罪态度好、协助公安机关追回大部分赃物等可以从轻处罚的情节，请求从轻处罚。
　　厦门市中级人民法院经审理查明：
　　被告人张珍贵通过与国有的储运公司签订临时劳务合同，受聘担任储运公司承包经营的海关验货场门卫，当班时负责验货场内货柜及物资安全，凭司机所持的缴费卡放行车辆，晚上还代业务员、核算员对进出场车辆进行打卡、收费。受聘用期间，张珍贵多次萌发纠集他人合伙盗窃验货场内货柜之邪念，自结识了在厦门市象屿胜狮货柜有限公司任初验员的被告人黄文章后，两人经密谋商定作案。
　　1999年4月29日，五矿公司将欲出口的6个集装箱货柜运入海关验货场等待检验。是日，正值被告人张珍贵当班。张珍贵即按与被告人黄文章的约定，通知黄文章联系拖车前来行窃。当日下午7时许，黄文章带着联系好的拖车前往海关验货场，在张珍贵的配合下，将场中箱号为NE－WU5111199、NEWU5111120、NEWU5111218的3个集装箱货柜（内装1860箱涤纶丝）连同3个车架（总价值659878元）偷运出验货场，并利用其窃取的厦门象屿胜狮货柜公司货物出场单，将货柜运出保税区大门，连夜运往龙海市港尾镇准备销赃。黄文章走后，张珍贵到保税区门岗室，乘值班经警不备，将上述3个货柜的货物出场单及货物出区登记表偷出销毁。
　　次日上午储运公司报案。5月3日，二被告人被公安机关抓获。被告人黄文章交代了赃物去向，并带公安人员前往石狮市祥芝镇东园村取获被盗的3个集装箱、3个车架和999箱涤纶丝，前往龙海市港尾镇取获229箱涤纶丝。同时，公安机关又将港尾镇工商所在黄文章转移赃物过程中查扣的345箱涤纶丝取回。上述赃物均已发还被窃单位，尚有价值76715元的287箱涤纶丝无法追回。
　　上述事实，有下列证据证实：
　　1、被告人张珍贵、黄文章在法庭审理时的供述，相互印证了张珍贵提起犯意后二人共谋以及作案的全部过程；
　　2、象屿保税区海关验货场查验的缴费卡3张，证实4月29日下午3时29分，箱号为5111199、5111120、5111218的3个集装箱货柜由五矿公司运进海关验货场，当日下午7时54分运出，印证了二被告人关于此情节的供述；
　　3、失窃报告、公安机关受理刑事案件登记表和立案表，证实五矿公司发现3个货柜失窃后，经由储运公司的蔡志强报案的具体过程，同时证实失窃货物的品名、规格、数量，失窃货柜和车架的编号，与查获的赃物相符，并且印证了二被告人的此部分供述；
　　4、公安机关关于抓获黄文章、张珍贵的经过说明，证实根据高安辉、高亚发的举报在高家抓获张、黄二人，并移送厦门市公安局湖里分局刑警大队；
　　5、追赃、退赃和赃物发还笔录，证实了案发后黄文章带公安人员在石狮、港尾等地取赃情况，印证了黄文章关于此情节的供述；
　　6、厦门市价格事务所估价结果报告书，证实：根据对被窃实物的评估，每箱33公斤规格300D的涤纶丝，按全新市场中准价每吨8100元，1860箱计61.38吨，价值共计497178元；超高货柜3个，按6.5成新计价，共值70200元；货柜车架3个，按5成新计价，共值92500元。三项共计价值659878元；
　　7、储运公司营业执照、公司章程、包干经营协议书和物价局关于收费的批复，证实储运公司是由两家国有独资公司出资成立的股份公司，储运公司有仓储经营范围，对承包经营的海关验货场内存放的货物负有保管责任；
　　8、张珍贵、黄文章的户籍材料，证实他们的出生年月日；
　　9、储运公司与张珍贵签订的临时劳务合同、储运公司员工履历表，证实张珍贵受储运公司聘用，从事门岗的劳务工作；
　　10、储运公司出具的证明、验货场门岗职责、验货台操作规定等书证，证实张珍贵担任验货场门岗的职责是：根据已缴费的缴费卡放行出验货场车辆、负责场内货物的安全、晚上代业务员、核算员对下班时进出场的货柜车打卡、收费；
　　11、证人储运公司总经理助理蔡志强和象屿集团货运公司副总经理蔡明煌的证词，证实储运公司对验货场上的货物负安全保管责任；
　　12、证人象屿建设公司经营部经理王澍陶的证词，证实验货场由建设公司出资开发后交给储运公司包干经营，负责对场内货物的管理。该证词与蔡志强、蔡明煌的证词相印证；
　　13、证人朱吉能、张文玲（验货场业务员）、汪维玲（验货场核算员）的证词，不仅证实了验货场放行车辆的工作程序，还证实4月30日上午上班后，张珍贵移交给他们3张缴费卡和450元，并告知五矿公司的3个货柜已被货主运走。三份证词相互印证，且与其他证据和张珍贵的供述印证；
　　14、证人五矿公司工作人员张慧红的证词，证实该公司于4月29日运进验货场的6个货柜，次日发现丢失3个，与张珍贵的供述相互印证；
　　15、证人潘兆祥证词，证实张珍贵曾于1998年7月、11月，两次向其提起共同盗窃验货场货柜的犯意，其没有答应。该证词与张珍贵的供述相印证；
　　16、证人保税区大门经警魏礼钟的证词，证实4月29日晚7时30分、8时和9时，张珍贵曾3次到其当班的岗亭玩，8时许还顶替其值了一会儿班；当天的车辆均按规定检查、登记后才放行，出场单及登记表均放在值班室桌上。案发后发现，4月29日晚收胜狮公司的3张货柜出场单及相关的登记表丢失和被撕走。该证词印证了张珍贵的供述；
　　17、证人吴伟平、陈乾元、黄松杰、郑宝胜、周建胜（厦门运通集装箱公司调度、司机）的证词，证实4月29日晚7－8时，有一龙海口音的年轻人让他们从验货场运3个货柜到龙海港尾，出场手续均由该年轻人办理，该人要求货柜车绕道胜狮公司后出保税区大门。这些证人证言不仅相互印证，且与黄文章、张珍贵的供述印证；
　　18、证人高安辉、高亚发的证词，证实4月29日下午，黄文章要高安辉联系拖车到保税区运货柜，高安辉即通过高国进联系厦门一拖车司机，并将司机的电话告知黄文章，让黄自己联系。之后，黄文章拉了3个货柜到港尾镇，5月1日经高亚发联系，黄文章、高亚发将3个集装箱及货物运往晋江寄存。5月3日得知货是黄文章从保税区偷出来的以后，当即到派出所报案。二证人的证词相互印证，且与黄文章的部分供述印证；
　　19、证人港尾镇大经村江连根的证词，证实4月30日晚上，黄文章拉了229箱涤纶丝寄存在其家中。该证词与黄文章的部分供述印证；
　　20、证人石狮市祥芝镇东园村林帮吉的证词，证实5月1日左右，外号叫“亚臭”的人与几个外地年轻人运了一些用纸箱装的货物寄存在其家，听亚臭讲是织布用的。该证词印证了黄文章的部分供述和证人高安辉、高亚发的证词；
　　21、随案移送了现场、被盗货柜、货物、拖车以及保税区经警大队货物出区登记本的照片。
　　上述证据均经当庭质证，二被告人没有异议，可以作为认定本案事实的根据。厦门市中级人民法院认为：
　　本案证据证实，储运公司在承包经营海关验货场后，对进入验货场的货物负有保管责任。因此，货物在受储运公司保管期间，视同储运公司所有的财产。
　　《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”由于储运公司是两家国有公司投资设立的股份公司，该公司保管的财产虽可列为经手管理的国有财产，但被告人张珍贵只是该公司雇佣的工作人员，从事的只是看管验货场的劳务工作，其身份是一般工勤人员，对场内货物不具有管理权利，既不属于在“公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员”，也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，因此不能成为贪污罪的主体。故起诉指控被告人的行为构成贪污罪，是定性不当，应当纠正。张珍贵、黄文章以及他们的辩护入关于本案定性不当的辩解和辩护意见，可以采纳。
　　《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”被告人张珍贵通过与储运公司签订临时劳务合同，受聘为储运公司承包经营的海关验货场门岗。受聘期间，张珍贵利用当班看管场内货物和核对并放行车辆、代理业务员、核算员对进出场货柜车进行打卡、收费的职务便利，与被告人黄文章共谋，内外勾结共同窃取储运公司负责保管的货柜，其行为触犯了刑法第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。依照刑法第二十五条的规定，张珍贵、黄文章是共同犯罪，且犯罪数额巨大，至今尚有价值76715元的货物无法追回，依法应予惩处。
　　被告人张珍贵、黄文章为了达到共同的犯罪目的，在本次作案中，既由张珍贵利用职务便利实施了允许拖车进入海关验货场和窃取成功后允许拖车离开验货场的行为，二人又分别实施了利用窃取的货物出场单将货柜运出保税区大门，以及销毁门岗室保存的货物出场单和货物出区登记表的非利用职务便利的行为。此次犯罪之所以能够得逞，与张珍贵利用职务便利有着必然的因果关系，二人非利用职务便利的行为占据次要地位，故应以职务侵占定罪。在此次共同犯罪中，二人缺一不可，作用相当，故不宜区分主犯、从犯。张珍贵的辩护人关于张珍贵没有管理货物的权利、义务，也就不可能利用职务之便，充其量是秘密窃取；张珍贵、黄文章的辩护人各自认为自己的委托人是本案从犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
　　最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）第五条中规定，对被盗的进出口货物，按照流通领域的商品以市场零售价的中等价格计算。故被告人张珍贵的辩护人提出应以保税品价格计算本案被盗货物价值的辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。
　　鉴于二被告人归案后认罪态度较好，被告人黄文章还协助公安机关追回大部分赃物，挽回了失主的大部分经济损失，故均可酌情从轻处罚。
　　被告人张珍贵、黄文章的辩护人关于从轻处罚被告人的请求，可以采纳。据此，厦门市中级人民法院判决：
　　一、被告人张珍贵犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产1万元；被告人黄文章犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产1万元；
　　二、继续追缴二被告人的犯罪所得76715元，发还给被害单位。
　　第一审宣判后，被告人张珍贵、黄文章没有提出上诉，公诉机关也未抗诉，判决发生法律效力。