【2005年02期】金华市人民检察院诉胡祥祯诈骗案

　　【争议焦点】
　　合法借款后私自改变借款用途，并为应付他人催讨借款而伪造企业印章和收款收据的，是否构成诈骗罪？
　　【案例要旨】
　　我国刑法在定罪上采取主客观相统一的原则，即要求在认定犯罪时，不仅要求行为人的客观行为侵害了刑法所保护的权益，而且要求行为人主观上有罪过。依据我国刑法第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪要求行为人主观上要有故意非法占有公司财物的目的，客观上实施了使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物的行为。合法借款后私自改变借款用途，并为应付他人催讨借款而伪造企业印章和收款收据的行为，因为行为人借款是合法的，即行为人对该款项主观上不具有非法占有的目的，所以，虽然行为人客观上实施了欺诈的行为，但由于不具备主观罪过，不构成诈骗罪。
　　金华市人民检察院诉胡祥祯诈骗案
　　【裁判摘要】
　　被告人借款后，私自改变借款用途，将借款用于其他商业活动，且为应付借款人的催讨，指使他人伪造与其合作开发工程项目的企业印章和收款收据的，因对借款不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。但其指使他人伪造企业印章的行为，根据刑法第二百八十条第二款的规定构成伪造公司印章罪。
　　中华人民共和国最高人民法院刑事判决书
　　（2003）刑提字第4号
　　原审被告人胡祥祯，又名胡方铸，男，1950年11月25日出生，汉族，浙江省乐清市人，小学二年文化，农民兼经商，原系上海恒丰置业发展公司总经理、法定代表人，乐清高速客轮有限公司董事长、总经理，住乐清市象阳镇彭桥村。1998年3月11日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现在浙江省第六监狱服刑。
　　辩护人罗云，北京市中北律师事务所律师。
　　辩护人裴广川，北京市汇源律师事务所律师。
　　浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人胡祥祯犯合同诈骗罪，附带民事诉讼原告浙江超三超集团有限责任公司（以下简称超三超公司）提起附带民事诉讼一案，于1999年3月26日作出（1999）金中刑初字第9号刑事附带民事判决，认定被告人胡祥祯犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；追缴胡祥祯诈骗所得人民币6574．32万元，胡祥祯退赔占用赃款的利息人民币27316882．80元；驳回附带民事诉讼原告超三超公司的诉讼请求。
　　宣判后，胡祥祯不服，提出上诉。浙江省高级人民法院于同年10月10日作出（1999）浙法刑终字第222号刑事判决，驳回胡祥祯上诉；撤销一审判决中胡祥祯退赔占用赃款的利息人民币27316882．80元的部分，维持其余部分。二审判决发生法律效力后，胡祥祯仍不服，向本院提出申诉。本院于2003年5月26日作出（2002）刑监字第18号再审决定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
　　金华市中级人民法院原一审判决认定：1995年1月8日，被告人胡祥祯代表上海恒丰置业发展公司（以下简称恒丰公司）与上海亚细亚食品集团公司（以下简称亚细亚集团公司）签订乌北室内菜场工程（以下简称乌北工程）联合开发协议书，约定由恒丰公司负责该工程建设的所有资金计人民币1．8亿元。乌北工程由亚细亚集团公司下属企业上海亚细亚房产开发公司（以下简称亚细亚房产公司）负责具体开发。同年2月17日，恒丰公司付给亚细亚集团公司人民币100万元，此后未再付工程款，亚细亚集团公司也没有实际运作乌北工程。1997年6月3日，上海市静安区政府下文收回该工程的土地使用权。
　　1995年2至9月，被告人胡祥祯向浙江金城拍卖行金华拍卖中心（以下简称金华拍卖中心）借款人民币3000万元，用于恒丰公司归还借款和日常开支等。同年11月，胡祥祯为应付金华拍卖中心经理程伟民等人催讨到期借款，派人私刻一枚“亚细亚房地产开发公司财务专用章”，又指使公司会计伪造五份亚细亚房产公司收到恒丰公司投资乌北工程款人民币3100万元的收据，借以欺骗程伟民。
　　1996年初，经程伟民等人介绍并经实地考察，超三超公司准备接手乌北工程。同年2月5日，亚细亚集团公司、恒丰公司、超三超公司签订乌北工程联合开发（投资）协议。同日，被告人胡祥祯代表恒丰公司又与超三超公司签订了乌北工程部分投资受益权转让协议。至此，胡祥祯将并不存在的恒丰公司投资乌北工程人民币3100万元，以协议形式转让给了超三超公司。同年2至3月间，超三超公司按照协议付给恒丰公司乌北工程转让款计人民币3574．32万元，其中3337．72万元应胡祥祯等人委托付给中国工商银行婺城支行（以下简称婺城工行）和金华拍卖中心，以偿还借款。
　　1994年5月30日，天主教上海教区与上海大中华电器商店（以下简称大中华商店）签订协议书，拟建大中华电器商厦（以下简称大中华商厦）。同年7月8日，大中华商店与上海开城房地产经营公司（以下简称开城公司）签订联建协议，联合开发大中华商厦。同年6月28日，开城公司与恒丰公司签订联合开发建设大中华商厦协议，约定由开城公司负责该工程项目的计划、立项、建设和所有配套，恒丰公司负责筹措建设资金人民币3500万元，建成后开城公司分得建筑面积800平方米，恒丰公司分得建筑面积3000平方米。同年7月20日，恒丰公司与金华银信实业总公司物资公司（以下简称银信公司）签订协议书，约定由银信公司为大中华项目筹集资金人民币2000万元。同年7月23日，银信公司依约支付人民币2000万元。同年12月28日，大中华商厦建成。1996年春节后，开城公司因与大中华商店对房屋产权划分等问题协商不成，于4月16日向上海市第二中级人民法院起诉大中华商店。
　　1996年2月，被告人胡祥祯为筹钱购买高速客轮，欲将其并无所有权的大中华商厦转让给超三超公司，并向超三超公司总经理杨佰群隐瞒了恒丰公司与银信公司所签协议一事。同年5月1日，恒丰公司副总经理罗启明受胡祥祯委托与超三超公司签订大中华商厦房地产权转让协议。协议签订后，超三超公司依约于同年5月3日和14日付给恒丰公司人民币2000万元，后又按照胡祥祯要求于5月24日再支付给恒丰公司人民币1000万元。至此，胡祥祯共收到超三超公司大中华商厦产权转让款人民币3000万元，其中2700万元被胡祥祯用于购买高速客轮。超三超公司至今无法取得大中华商厦产权。1998年3月15日，金华市公安局将乐清高速客轮有限公司（以下简称客轮公司）的方铸号高速客轮予以扣押、查封。
　　综上，被告人胡祥祯隐瞒真相或虚构事实，利用与超三超公司签订乌北工程和大中华商厦转让协议的方法，共骗取超三超公司人民币6574．32万元，至1999年1月10日止，超三超公司损失利息人民币27316882．80元。
　　原一审判决认为，被告人胡祥祯以非法占有为目的，在与他人签订合同中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，骗取财物数额特别巨大，情节特别严重，应依法惩处。本案的赃款应由公安机关依法追缴，胡祥祯占用赃款的利息依法应退赔。超三超公司的附带民事诉讼请求不属于《中华人民共和国刑法》第三十六条规定的范畴，不予支持。
　　浙江省高级人民法院原二审判决认为，本案事实清楚，证据确实、充分。被告人胡祥祯及其辩护人关于本案属经济合同纠纷、民事欺诈的辩解和辩护意见，经查与事实不符，不予采信。胡祥祯以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。原一审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法，唯判决胡祥祯退赔占用赃款的利息不当，应予纠正。
　　再审中原审被告人胡祥祯及其辩护人提出如下辩解和辩护意见：
　　1．胡祥祯向乌北工程投入了5100万元（其中5000万元为银行存单），其在向超三超公司转让乌北工程受益权时出示投资3100万元收据复印件的目的，不是为了非法占有该公司资金，而是为了诱使该公司早日投资乌北工程，争取合作早日成功；
　　胡祥祯对大中华商厦全额投入了资金，其在转让时虽然隐瞒了产权争议并为此诉诸法律的事实，但根据上海市高级人民法院作出的民事判决，胡祥祯可以获得退还的3000余万元投资款，足以抵顶超三超公司支付的3000万元转让款。故胡祥祯的行为不构成诈骗罪。2．1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条只规定个人犯罪，而胡祥祯在本案的整个过程中都是以其恒丰公司的名义，对外实施合作开发行为，经济往来都出入公司帐户。故胡祥祯的行为亦不构成诈骗罪。
　　本院经再审查明：1994年4月14日，恒丰公司经上海市青浦县工商局登记注册，领取企业法人营业执照。公司经济性质为集体企业，注册资金人民币500万元，原审被告人胡祥祯为总经理、法定代表人。
　　1993年5月至1994年12月间，亚细亚集团公司为新建乌北工程向有关行政机关办理了建设用地许可证等一系列审批手续。1995年1月1日，亚细亚集团公司出具委托书，全权委托该公司所属的亚细亚房产公司对乌北工程等项目进行规划、建造、开发和经营。
　　1995年1月8日，原审被告人胡祥祯代表恒丰公司与亚细亚集团公司签订乌北工程联合开发协议书。协议书约定由亚细亚集团公司负责动迁工作、提供有关行政机关批文、办理开发建设的所有前期手续等；由恒丰公司承担项目建设所有的成本费用估计约人民币1．8亿元。利益分配，亚细亚集团公司占13．15％（4000平方米），恒丰公司占86．85％，并按此比例取得所有权。同年1月18日、25日和5月10日，恒丰公司与亚细亚集团公司又先后签订了三份补充协议，其中约定在恒丰公司的年投资回报率不足20％时，亚细亚集团公司要进行补偿；恒丰公司补偿给亚细亚集团公司人民币100万元；利益分配，改为在可建筑面积30400平方米中，亚细亚集团公司占6．58％（2000平方米，其中底层占50％），恒丰公司占93．42％。同年2月17日，恒丰公司付给亚细亚房产公司人民币100万元作为乌北工程补偿款，此后再无资金投入。
　　1995年2月，原审被告人胡祥祯与婺城工行副行长兼金华拍卖中心经理程伟民、金华拍卖中心副经理商正等人谈妥，通过胡祥祯介绍，由婺城工行出面向中国工商银行温州支行拆借资金人民币5000万元后，将其中的2500万元借给胡祥祯。同年2月和4月，金华拍卖中心依约并以与恒丰公司签订商品房（乌北工程）订购合同付款形式，借给恒丰公司人民币2500万元。同年9月，胡祥祯又找到程伟民，以签订购房（大中华商厦）协议形式向金华拍卖，中心借款人民币500万元（实际支付400万元，扣下100万元作为前面2500万元借款的利息）。胡祥祯将上述向金华拍卖中心的借款用于恒丰公司归还借款和日常开支等。
　　上述借款到期以后，程伟民多次向原审被告人胡祥祯催讨。胡祥祯为应付程伟民等人催讨到期借款，谎称金华拍卖中心的借款已经全部投入乌北工程，暂时不能偿还。1995年11月，胡祥祯又指使公司会计卫建芳虚开亚细亚房产公司收到恒丰公司投资乌北工程款人民币3000万元的收据，并加盖私刻的“亚细亚房地产开发公司财务专用章”，尔后将伪造的收据复印后交人带给程伟民。
　　1995年11至12月间，为帮原审被告人胡祥祯融资，程伟民携带两张空白的婺城工行单位定期存款存单到上海交给胡祥祯。胡祥祯在一张空白存单上填写恒丰公司存入人民币5000万元，存期1995年10月15日至1996年4月15日的内容，抵押给亚细亚房产公司。1996年1月31日，胡祥祯出具内容为“本公司存款人民币伍仟万元正到期直接解汇上海亚细亚食品集团公司帐户作动迁费用”的授权书。同日，亚细亚房产公司出具收到恒丰公司人民币5000万元动迁费的收据。1996年10月，程伟民将该存单从胡祥祯处追回。
　　1996年初，程伟民为收回借给恒丰公司的人民币3000万元，找到超三超公司总经理杨佰群，对其讲，婺城工行和恒丰公司在上海搞了乌北工程，已经投入3000多万元资金。现在根据政策银行不能搞房地产开发了，婺城工行想撤回资金，但这个项目回报率较好，准备转让给超三超公司，项目资金由婺城工行解决。杨佰群与超三超公司副总经理潘顺初等人到上海实地考察了乌北工程后，认为地理位置较好，属于黄金地段，项目可行。其间，胡祥祯与杨佰群商谈了转让乌北工程的具体情况，并将乌北工程的一些批文以及伪造的亚细亚房产公司收到恒丰公司投资款收据等复印给杨佰群。杨佰群、潘顺初从上海回来以后，专门召集公司董事杨佰伟、唐群、周国有以及张胜华等人开会研究，认为项目的回报率较好，资金又有婺城工行支持，而且超三超公司是靠婺城工行扶持起来的，要帮婺城工行的忙，一致同意接手乌北工程。
　　1996年2月5日，原审被告人胡祥祯代表恒丰公司与亚细亚集团公司、超三超公司在上海签订了乌北工程联合开发（投资）协议。协议约定，原恒丰公司的出资责任由恒丰公司、超三超公司共同承担；恒丰公司与超三超公司的投资比例为1：5。当天，胡祥祯又代表恒丰公司与超三超公司签订了乌北工程部分投资受益权转让协议。协议约定恒丰公司原投资的3100万元及其所获利益全部转让给超三超公司。1996年2、3月间，超三超公司按照协议共付给恒丰公司乌北工程转让款人民币3574．32万元，其中3337．72万元应胡祥祯等人委托付给婺城工行和金华拍卖中心，替恒丰公司偿还借款。同期，超三超公司还向亚细亚房产公司支付乌北工程款人民币3800万元。
　　1997年6月3日，因在批准用地二年后没有对乌北工程有关地块进行开发，上海市静安区政府依法收回了亚细亚集团公司的土地使用权，并注销建设用地许可证。1994年5月30日，天主教上海教区代江西（浙江）省天主教教务委员会与大中华商店签订协议书。协议书约定，由大中华商店出资，对上海金陵东路461-473号，浙江南路114-126号、128弄24-27号（系天主教首善堂产业，产权属江西、浙江二省天主教教务委员会）进行拆除，改建大中华商厦；新房建成后，双方各占50％的产权。同年7月8日，大中华商店与开城公司签订大中华商厦联建协议及补充协议。协议约定，由大中华商店负责计划、立项、请照、水电煤等配套工作，由开城公司全额投资；商厦建成后，从底层往上算，部分产权归教会，余下部分的产权归开城公司，大中华商店具有底楼（部分）、二楼（部分）商场使用权。
　　原审被告人胡祥祯得知开城公司开发大中华商厦缺少资金后，代表恒丰公司与开城公司进行商谈。双方于1994年6月28日签订协议，约定双方联合开发建设大中华商厦，由开城公司负责计划立项、建设和所有配套工作，由恒丰公司负责按期筹措建设资金人民币3500万元。商厦建成后，开城公司分得建筑面积为800平方米，恒丰公司分得建筑面积为3000平方米（其中二、三、四层永久使用权房1580平方米，五楼以上产权房1420平方米）。因缺少开发建设资金，胡祥祯经人介绍于同年7月20日代表恒丰公司与银信公司在上海签订联建大中华商厦协议书，约定银信公司负责筹集人民币2000万元，一次汇入恒丰公司指定的开城公司；资金使用期为180天，到期恒丰公司保证归还银信公司2000万元本金和300万元利息；项目完成和销售后，恒丰公司在支付必须费用之后所产生的经济效益或留下的房产，双方各得50％。同年7月21日，银信公司依约付给恒丰公司人民币2000万元。不久，胡祥祯因还缺少开发大中华商厦资金，又向银信公司借款人民币1000万元。同年7至11月，恒丰公司向开城公司共支付大中华商厦参建款人民币3500万元。同年12月，大中华商厦建成。
　　1996年4月11日，上海市房产管理局颁发沪房市共字第00476号房屋共有权证，确认大中华商厦为江西省天主教教务委员会和大中华商店共有，共有份额双方各占50％。开城公司于同年4月16日向上海市第二中级人民法院起诉大中华商店和上海电子商厦总公司（以下简称商厦总公司），要求大中华商店移交大中华商厦2248．616平方米的产权房，并由商厦总公司承担连带责任。
　　胡祥祯因客轮公司购买高速客轮缺少资金，欲将大中华商厦转让给超三超公司。经过商谈，并经程伟民等人做工作，1996年5月1日，恒丰公司副总经理罗启明受胡祥祯委托代表恒丰公司与超三超公司在金华签订了大中华商厦房地产权转让协议。协议约定恒丰公司将大中华商厦2-7层的房地产权转让给超三超公司，总建筑面积约4000平方米（上下正负不超过100平方米），价格按14000元／平方米计算；恒丰公司负责办理所转让房地产权的过户手续，过户手续办理时间为1996年5月30日前；正式签约后十五天内由超三超公司付给恒丰公司人民币2000万元作为定金，其余房款在年底前后付清。按照协议，超三超公司于1996年5月3日和14日共付给恒丰公司人民币2000万元作为定金。同年5月24日，胡祥祯因购买高速客轮急需资金，要求超三超公司提前支付人民币1000万元，并在明知肯定办不好房产过户手续的情况下，向杨佰群允诺5月30日前可以办好过户手续。杨佰群同意后又付给恒丰公司人民币1000万元。至此，恒丰公司共收到超三超公司支付的大中华商厦转让款人民币3000万元，其中2700万元用于购买高速客轮，其余款项用于向金华拍卖中心偿还借款等。
　　大中华商厦建成后，恒丰公司曾向开城公司催办大中华商厦中该公司应得部分房屋权证。
　　1998年3月15日，金华市公安局决定对方铸号高速客轮中胡祥祯所占资产予以扣押、查封。
　　1998年12月29日，上海市第二中级人民法院作出（1996）沪二中民初字第46号民事判决。该判决认为，开城公司与大中华商店签订的联建协议中涉及土地使用权的转让及建设项目的变更，且该土地为国有划拨土地，开城公司与大中华商店签订联建协议后未按规定办理报批手续及土地使用权变更登记手续，违反了我国房地产开发经营的有关法律规定，应认定协议无效。据此判决大中华商店返还开城公司36563171．62元并支付相应利息，大中华商店因系独立的企业法人，故商厦总公司对大中华商店不承担连带责任。开城公司不服，提出上诉。上海市高级人民法院于1999年3月25日作出（1999）沪高民终字第58号民事判决，驳回上诉，维持原判。
　　以上事实，有原审被告人胡祥祯的供述，证人杨佰群、潘顺初、程伟民；商正、罗启明、曹雪琴、卫建芳、黄培义、丁近初、裘保成、吴剑强、李钢、华洪源等人的证言，有关行政机关的批复、意见书、通知，建设用地规划许可证、建筑工程执照、建设工程竣工规划验收合格证明、房屋共有权证，及有关协议书、委托书、转帐支票、汇票委托书、进帐单、借款条、收条、收据等书证，伪造的印章、收据，公安机关提取笔录、印章印文鉴定结论、笔迹检验鉴定结论、扣押、查封决定书、解除扣押查封通知书，方铸号高速客轮和大中华商厦照片，有关会计师事务所出具的审计报告，恒丰公司营业执照，上海市第二中级人民法院和上海市高级人民法院民事判决书等证据证实，足以认定。
　　本院认为：原审被告人胡祥祯在将乌北工程转让给超三超公司的过程中，虽然客观上有指使他人伪造亚细亚房产公司收到恒丰公司投资款收据等欺诈行为，但在上海市静安区政府收回土地使用权并注销建设用地许可证以前，乌北工程是经有关行政机关批准真实存在的，恒丰公司已向该工程投入人民币100万元；乌北工程最终下马主要是由于市房地局不允许拆迁等原因，胡祥祯转让时并不知道该工程会下马；胡祥祯派人私刻亚细亚房产公司财务专用章，并指使他人伪造亚细亚房产公司收到恒丰公司投资款收据，借以表明其已将金华拍卖中心的借款投入乌北工程的行为，主要目的是为了应付程伟民等人催讨债务；超三超公司决定接手乌北工程并帮助金华拍卖中心收回借款，主要是因为程伟民向杨佰群做了工作，以及超三超公司经实地考察后认为乌北工程有利可图，并且考虑到超三超公司是靠程伟民所在银行扶持起来的，要帮助程伟民；超三超公司支付转让款的流向清楚，没有证据证实胡祥祯有将转让款个人占有或者挥霍等行为；恒丰公司投资建成了大中华商厦并购买了方铸号高速客轮，具有较强的经济实力和一定的履约能力，非“皮包”或“空壳”公司。原审被告人胡祥祯在为客轮公司购买高速客轮而向超三超公司转让大中华商厦的过程中，虽然客观上也实施了一些欺诈和违法行为，但恒丰公司依约向大中华商厦投入人民币3500万元，大中华商厦亦实际建成，根据协议，恒丰公司可以获得3000平方米的产权房和永久使用权房；收到超三超公司转让款后，恒丰公司曾向开城公司催办有关房屋权证；后上海市两级法院的民事判决认定开城公司与大中华商店签订的有关协议无效，开城公司没有获得大中华商厦产权，以致恒丰公司亦无法办理相应的房产过户手续，并不是胡祥祯当时所能认识到的；胡祥祯获得的转让款主要用于购买方铸号高速客轮，流向清楚。
　　综上，认定原审被告人胡祥祯在上述行为中具有非法占有他人财物目的的证据不足，其行为不构成诈骗罪。原一、二审判决对胡祥祯以诈骗罪定罪量刑不当，应予纠正。胡祥祯及其辩护人提出的其行为不构成诈骗罪的主要辩解和辩护意见成立，应予采纳。
　　原审被告人胡祥祯的行为虽不构成诈骗罪，但其派人私刻亚细亚房产公司财务专用章，扰乱了公共秩序，其行为已构成伪造公司印章罪。且胡祥祯利用私刻的财务专用章，指使他人伪造亚细亚房产公司收到恒丰公司乌北工程投资款收据，对超三超公司决定接手乌北工程并签订转让协议、支付转让款具有一定影响，情节严重，应依法惩处。
　　依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第二款、第二百零六条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第三百一十二条第（四）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百八十条第二款的规定，判决如下：
　　一、撤销浙江省高级人民法院（1999）浙法刑终字第222号刑事判决；
　　二、原审被告人胡祥祯犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年3月11日起至2001年3月10日止）。
　　本判决送达后即发生法律效力。审判长李彤审判员杨世伟代理审判员周庆二00四年一月七日书记员韩巍