【2012年10期】上海市静安区人民检察院诉许春茂利用未公开信息交易案

　　【争议焦点】
　　基金经理利用其掌握的未公开的信息，从事与该信息相关的基金交易的行为，应当如何论处？
　　【案例要旨】
　　《刑法》第一百八十条第四款规定的利用未公开的信息交易罪是指，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，基金经理作为金融机构的工作人员是构成本罪的适格主体，其利用因职务便利获取的未公开信息，从事与该信息相关的期货交易的行为，符合本罪的客观方面构成要件，情节严重的应当认定为利用未公开的信息交易罪。
　　【裁判摘要】
　　行为人在担任基金经理期间，违反规定，利用掌握的未公开的信息，从事与该信息相关的证券交易活动，先于或同步多次买入、卖出相同个股，情节严重，应当按照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款的规定，以利用未公开信息交易罪定罪处罚。
　　公诉机关：上海市静安区人民检察院。
　　被告人：许春茂，男，37岁，原系光大保德信基金管理有限公司红利股票型证券投资基金、均衡精选股票型证券投资基金经理，住上海市张杨路1500弄27号1805室。因涉嫌犯利用未公开信息交易罪于2011年4月18日被取保候审。
　　上海市静安区人民检察院以被告人许春茂犯利用未公开信息交易罪，向上海市静安区人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：被告人许春茂于2009年2月28日至2010年4月15日间，利用其担任光大保德信基金管理有限公司（以下简称“光大公司”）基金经理的职务便利，使用其控制的户名为“史建明”的证券账户．亲自或通过电话指令张超等方式，先于或同期于其管理的红利股票型证券投资基金（以下简称“红利基金”）、均衡精选股票型证券投资基金（以下简称“均衡基金”）买入或卖出同一股票。经鉴定，上述期间共交易股票68只，交易金额共计人民币9500余万元，非法获利共计人民币209余万元。2011年4月18日，许春茂主动至中国证监会上海稽查局接受调查，后如实向公安机关交代了上述犯罪事实。综上，许春茂的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款之规定，构成利用未公开信息交易罪。被告人系自首，可以从轻或减轻处罚。提请以利用未公开信息交易罪追究许春茂的刑事责任。
　　被告人许春茂及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名无异议。辩护人另辩称，被告人选择的股票主要系基于被告人的个人研究；其控制的“史建明”的证券账户的收益率低于其管理的基金的收益率，其行为未对股票价格造成影响。被告人系自首，且患有红斑狼疮，请求从轻、减轻处罚。
　　上海市静安区人民法院经审理查明：
　　被告人许春茂自2006年7月8日起担任光大公司红利基金经理，2009年3月4日起兼任均衡基金经理，对上述两个基金的资金进行股票投资拥有决定权，直至2010年4月15日离职。
　　2009年2月28日至2010年4月15日期间，在红利基金、均衡基金进行买卖股票情况的信息尚未披露前，被告人许春茂利用职务便利，亲自或通过MSN通信、电话等方式指令张超，在“史建明”、“王超庆”证券账户，先于或同期买入或卖出交易股票68只，金额达人民币9500余万元，非法获利达人民币209余万元。
　　2011年4月18日，被告人许春茂主动至中国证监会上海稽查局接受调查，后如实向公安机关交代了上述犯罪事实。
　　上述事实，有经庭审举证、质证的光大公司提供的被告人许春茂任职资料、华泰证券有限责任公司提供的史建明、王超庆证券账户信息、红利基金、均衡基金交易明细资料、中国证券监督管理委员会2011年6月8日出具的《关于许春茂利用未公开信息交易案有关问题的认定函》、许春茂办公电话8215分机与张超手机号码13916002781的通话内容、证人张超、史建明、王超庆、许春高、许春明和司法鉴定结论等证据证实，足以认定。
　　上海市静安区人民法院认为：
　　被告人许春茂在担任基金经理期间，违反规定，利用掌握的未公开的信息，从事与该信息相关的证券交易活动，先于或同步多次买人、卖出相同个股，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪，应依法予以惩处。检察机关指控许春茂的犯罪事实清楚，证据确凿充分，定性正确。
　　被告人许春茂基于其基金经理的身份和投资决策权，参与制定、形成红利基金、均衡基金的投资策略，无论该投资策略是否系许春茂分析、研究的结果，许春茂获悉该信息都属利用职务便利。
　　目前虽无证据证明被告人许春茂的行为导致相关股票或基金价格重大波动，但许春茂利用因职务便利获取的未公开信息进行交易，违反了诚实信用、忠实勤勉的义务，破坏了金融管理秩序，亦侵犯了不特定投资人的财产权益，许春茂交易金额达人民币9500余万元，非法获利达人民币209余万元，应当认定为情节严重。
　　被告人许春茂能投案自首，退缴了全部违法所得，确有认罪悔罪表现，可依法从轻判处，并可适用缓刑。公诉人和辩护人就许春茂量刑情节的公诉和辩护意见，符合事实和法律对自首处罚的规定，予以采纳。
　　据此，上海市静安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款和第六十四条之规定，于2011年10月14日判决如下：
　　一、被告人许春茂犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二百一十万元。
　　二、被告人许春茂退缴的赃款予以没收，上缴国库。
　　一审宣判后，被告人许春茂在法定期限内未上诉，检察机关未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。