【2018年08期】江苏省南京市雨花台区人民检察院诉董志超、谢文浩破坏生产经营案

　　【裁判摘要】
　　一、被告人主观上具有报复和从中获利的目的，客观上通过在网络交易平台恶意大量购买他人商品或服务，导致相关单位被网络交易平台认定为虚假交易进而被采取商品搜索降权的管控措施，造成相关单位遭受损失10万元以上，其行为应以破坏生产经营罪定罪处罚。
　　二、网络交易平台的搜索排序属于互联网经济的运营方式，应认定为生产要素。在刑法解释上，可以比照实体经济的信誉、商誉予以解释。反向炒信既损害了对方的商业信誉，同时也破坏了生产经营，二者竞合的，应择一重处。
　　三、被害单位因被告人犯罪行为遭受的损失，可以综合案发时行业发展趋势、被害单位日常收入情况、案发时收入情况，依照有利于被告人的原则，综合予以认定和评估。

　　公诉机关：南京市雨花台区人民检察院。
　　被告人：董志超，男，33岁，汉族，个体从业人员，住安徽省合肥市庐江县。因涉嫌犯破坏生产经营罪于2014年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
　　被告人：谢文浩，男，22岁，汉族，无业，户籍地广东省始兴县。因涉嫌犯破坏生产经营罪于2014年5月14日被刑事拘留，同年6月13日被取保候审。
　　南京市雨花台区人民检察院以被告人董志超、谢文浩犯破坏生产经营罪，向江苏省南京市雨花台区人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：2014年4月，被告人董志超为谋取市场竞争优势，雇佣被告人谢文浩，多次以同一账号大量购买北京智齿数汇科技有限公司南京分公司(以下简称智齿科技南京公司)淘宝网店铺的商品，致使该公司店铺被淘宝公司认定为虚假交易刷销量，并对其搜索降权。因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营。经审计，智齿科技南京公司因被搜索降权，影响经营而产生的经济损失为人民币159 844．29元。
　　公诉机关认为：被告人董志超、谢文浩以打击竞争对手为目的，以其他方法破坏生产经营，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十六条的规定，且系共同犯罪，应当以破坏生产经营罪追究二被告人的刑事责任。
　　被告人董志超、谢文浩对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
　　董志超的辩护人辩护提出，1．被告人董志超的行为不构成犯罪；2．董志超的行为情节显著轻微，社会危害性非常小；3．对被害单位损失数额的审计结果过高；4．董志超具有坦白情节，可以从轻处罚；5．董志超平时表现良好，无犯罪前科，系初犯，归案后认罪、悔罪，已赔偿被害单位的经济损失，可以酌情从轻处罚。
　　南京市雨花台区人民法院一审查明：
　　2013年9月，北京智齿数汇科技有限公司通过北京万方数据股份有限公司获得万方数据知识资源系统V1．0的使用权，后于 2013年11月在淘宝网注册成立名称为“PaperPass论文通行证”的网上店铺，主要经营论文相似度检测业务(俗称“论文查重”)，由该公司南京分公司即智齿科技南京公司具体负责运营。
　　2014年4月，在淘宝网经营论文相似度检测业务的被告人董志超为谋取市场竞争优势，雇佣并指使被告人谢文浩，多次以同一账号恶意大量购买智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，其中，4月18日凌晨指使谢文浩使用同一账号，恶意购买120单商品；4月22日凌晨指使谢文浩使用同一账号，恶意购买385单商品；4月23日凌晨指使谢文浩使用同一账号，恶意购买1000单商品。
　　2014年4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定智齿科技南京公司淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚，后经智齿科技南京公司线下申诉，于4月28日恢复该店铺商品的搜索排名。被处罚期间，因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营。经审计，智齿科技南京公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚而导致的订单交易额损失为人民币159 844．29元。
　　另查明，被告人谢文浩、董志超分别于 2014年5月13日、5月16日被公安机关抓获，二被告人归案后均如实供述了自己的犯罪事实。本案侦查期间，董志超已赔偿被害单位智齿科技南京公司经济损失人民币15万元。
　　江苏省南京市雨花台区人民法院一审认为：
　　被告人董志超、谢文浩出于打击竞争对手的目的，以其他方法破坏生产经营，二被告人的行为均已构成破坏生产经营罪。董志超、谢文浩共同故意实施破坏生产经营的犯罪行为，系共同犯罪。董志超、谢文浩归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪、悔罪，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。董志超、谢文浩系初次犯罪，有退赔被害单位经济损失等认罪、悔罪表现，且二被告人所在社区均同意对其实施社区矫正，可对二被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以破坏生产经营罪判处被告人董志超有期徒刑一年六个月，缓刑二年；判处被告人谢文浩有期徒刑一年，缓刑一年二个月。
　　一审宣判后，董志超、谢文浩不服，向南京市中级人民法院提出上诉。
　　董志超、谢文浩上诉均提出，仅是刷单行为，不构成破坏生产经营罪。
　　上诉人董志超的辩护人也提出，董志超不构成破坏生产经营罪。1．董志超不具有破坏生产经营罪所要求的“报复泄愤”的主观目的，仅是“打击竞争对手”的商业惯例；董志超的行为不属于破坏生产资料、生产工具、机器设备的经营行为，不属于“以其他方法破坏生产经营”；行为后果并未造成“生产经营活动无法进行”；行为与后果间介入浙江淘宝网络有限公司降权处罚的因素，不具有刑法上的因果关系。2．案件尚未达到此罪刑事立案标准。涉案损失鉴定意见依据审计报告不属于鉴定意见，属于书证，且存在取材错误、论证混乱等问题，无其他证据印证，应不予认定。
　　出庭检察员认为，一审判决认定上诉人董志超、谢文浩犯破坏生产经营罪的定性准确，但鉴于二审期间出现新的证据导致一审判决认定被害单位经济损失数额发生变化，建议二审法院维持一审判决定性，公正量刑。
　　南京市中级人民法院二审查明：
　　淘宝平台是由浙江淘宝网络有限公司运营的网络交易平台，包括淘宝网(taobao．com)以及淘宝启用的其他域名。为维护淘宝正常经营秩序，保障淘宝用户合法权益，浙江淘宝网络有限公司制订了《淘宝规则》，对淘宝用户增加基本义务或者限制基本权利的条款。根据《淘宝规则》，为提升消费者的购物体验，浙江淘宝网络有限公司对于涉嫌通过不正当方式获得商品销量等妨害买家权益的虚假交易的商品，可以给予单个商品淘宝网搜索降权的市场管控措施，即调整该商品在搜索结果中的排序。
　　北京智齿数汇科技有限公司于2013年 11月在淘宝网注册成立名称为“PaperPass论文通行证”的网上店铺，主要经营论文相似度检测业务，由该公司南京分公司即智齿科技南京公司具体负责运营。
　　2014年4月，在淘宝网经营论文相似度检测业务的上诉人董志超出于报复和自己从中获利的目的，雇佣并指使上诉人谢文浩，多次以同一账号恶意大量购买智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，意图使浙江淘宝网络有限公司以涉嫌虚假交易对智齿科技南京公司的商品作出搜索降权等市场管控措施。其中，4月18日凌晨指使谢文浩使用同一账号，恶意购买120单商品；4月 22日凌晨指使谢文浩使用同一账号，恶意购买385单商品；4月23日凌晨指使谢文浩使用同一账号，恶意购买1000单商品。
　　2014年4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定智齿科技南京公司淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺商品作出商品搜索降权的市场管控措施，后经智齿科技南京公司线下申诉，于同年4月28日恢复该店铺商品的搜索排名。搜索降权期间，消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，该公司淘宝网店铺正常生产经营遭到破坏。经分析、统计2014年4月至5月智齿科技南京公司每日成交金额及行业成交趋势，智齿科技南京公司因其商品被搜索降权而产生的损失为人民币10万余元。
　　另查明，上诉人谢文浩、董志超分别于 2014年5月13日、5月16日被公安机关抓获，二上诉人归案后均如实供述了自己的犯罪事实。案件侦查期间，董志超已赔偿被害单位智齿科技南京公司经济损失人民币15万元。
　　江苏省南京市中级人民法院二审认为：
　　上诉人董志超、谢文浩由于报复和其他目的，以其他方法破坏生产经营，其行为均构成破坏生产经营罪，且系共同犯罪。由于二审期间出现新的证据，原审判决认定二上诉人造成的损失数额不当，予以纠正。鉴于损失数额变化依法调整二上诉人的量刑。出庭检察员的意见及上诉人谢文浩提出的量刑过重的上诉理由成立，均予以采纳。董志超、谢文浩归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；有退赔被害单位损失的悔罪表现，酌情从轻处罚。根据二上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对二上诉人均予以从轻处罚，并对董志超宣告缓刑。
　　关于二上诉人的行为定性。经查，在案证据证实，二上诉人主观上具有报复和从中获利的目的，客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式破坏被害单位生产经营的行为，被害单位因二上诉人的行为遭受了10万元以上的损失，且二上诉人的行为与损失间存在因果关系，其行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成，应以破坏生产经营罪定罪处罚。第三方因素的介入并不影响因果关系的认定。故该相关上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
　　关于本案损失的认定。经查，在案证据证实，2014年4月至5月，淘宝网论文相似度检测行业被搜索的网络浏览量和用户个数基本处于上升态势，被害单位商品搜索降权期间的日确认收货搜索引导成交金额仅为4019元、419元、70元、19元、23元、 4932元，平均额为1578．8元，远远低于其扣除搜索降权期间当年4月份、5月份或4月至5月的平均额18 547元、23 352元、21 216元，损失客观存在，依照有利于上诉人的原则，本院就低认定损失为人民币10万余元。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
　　关于辩护人出示的有关证据的采信。二审庭审中，辩护人出示了安徽省庐江县公证处出具的公证书及相关书证，证明上诉人董志超于2016年1月31日在相关淘宝店铺中购买1000余单名为“全面测试大量购买导致的行为”的商品，该店铺未被淘宝平台处罚，进而证明董志超的行为与智齿科技南京公司的降权无刑法上的因果关系，淘宝平台的处罚具有随意性和不确定性。对此，出庭检察员出示了浙江淘宝网络有限公司出具的说明，证明针对董志超购买“全面测试大量购买导致的行为”的商品，浙江淘宝网络有限公司发现商品类目为“邮费”，因公司规定“邮费链接无评价入口，不计销量”，所以没有搜索排名和流量，不会造成获利。淘宝平台抓取的炒信商品为有评价和销量的正常商品，所以大量购买此类商品并不会被淘宝平台的相关规则抓取到。经审查认为，辩护人出示的该部分证据所证明的董志超批量购买相关商品的行为与本案中批量购买智齿科技南京公司商品的行为不属于同一性质购买商品或服务的行为，故与本案事实无关联性，不予采信。
　　据此，江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条的规定，于2016年12月19日作出判决：
　　一、维持南京市雨花台区人民法院 (2015)雨刑二初字第29号刑事判决对上诉人董志超、谢文浩的定罪部分，即上诉人董志超犯破坏生产经营罪，上诉人谢文浩犯破坏生产经营罪；
　　二、撤销南京市雨花台区人民法院 (2015)雨刑二初字第29号刑事判决对上诉人董志超、谢文浩的量刑部分，即判处上诉人董志超有期徒刑一年六个月，缓刑二年，判处上诉人谢文浩有期徒刑一年，缓刑一年二个月；
　　三、上诉人董志超犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；上诉人谢文浩犯破坏生产经营罪，免予刑事处罚。
　　本判决为终审判决。