最高法指导案例 146 号陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案（2020 年 12 月 29 日） - 国家级解释

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国家级解释

最高法指导案例 146 号陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2020 年 12 月 29 日发布)

关键词:刑事开设赌场罪 “二元期权” 赌博网站
【裁判要旨】
以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站(庄家)所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。
【相关法条】《中华人民共和国刑法》第 303 条
【基本案情】
2016 年 6 月，北京龙汇联创教育科技有限公司(以下简称“龙汇公司”)设立，负责为龙汇网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务，幕后实际控制人周熙坤。周熙坤利用上海麦曦商务咨询有限公司聘请讲师、经理、客服等工作人员，并假冒上海哲荔网络科技有限公司等在智付电子支付有限公司的支付账户，接收全国各地会员注册交易资金。
龙汇网站以经营“二元期权”交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择 1M(分钟)到 60M 不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的 76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度，等级经纪人包括 SB 银级至 PB 铂金三星级六个等级。截止案发，龙汇网站在全国约有 10 万会员。
2017 年 1 月，陈庆豪受周熙坤聘请为顾问、市场总监，从事日常事务协调管理，维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系，出席“培训会”“说明会”并进行宣传，发展会员，拓展市场。2016 年 1 月，陈淑娟在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为 PB 铂金一星级经纪人，下有 17000 余个会员账号。2016 年 2 月，赵延海在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为 PB 铂金级经纪人，下有 8000 余个会员账号。经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017 年 1 月 1 日至 2017 年 7 月 5 日，陈淑娟从龙汇网站提款 180 975.04 美元，赵延海从龙汇网站提款 11598.11 美元。2017 年 7 月 5 日，陈庆豪、陈淑娟和赵延海被抓获归案。陈庆豪归案后，于 2017 年 8 月 8 日退缴 35 万元违法所得。
【裁判结果】
江西省吉安市中级人民法院于 2019 年 3 月 22 日作出(2018)赣 08 刑初 21 号刑事判决，以被告人陈庆豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境;被告人陈淑娟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元;被告人赵延海犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元;继续追缴被告人陈淑娟和赵延海的违法所得。宣判后，陈庆豪、陈淑娟提出上诉。江西省高级人民法院于 2019 年 9 月 26 日作出(2019)赣刑终 93 号刑事判决，以上诉人陈庆豪犯开设赌场罪，改判有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境;上诉人陈淑娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元;被告人赵延海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元;继续追缴陈淑娟和赵延海的违法所得。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，根据国务院 2017 年修订的《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。

龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的 76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站(庄家)所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。
被告人陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权”，发展新会员和开拓新市场，符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪，其非法所得已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在 2 万元以上的”5 倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。但考虑到其犯罪事实、行为性质、在共同犯罪中的地位作用和从轻量刑情节，对其有期徒刑刑期予以酌减，对罚金刑依法予以维持。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪，并达到“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。
(生效裁判审判人员:陈建平、汤媛媛、尧宇华)

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周文涛 ，刑事辩护专家，北京市中闻律师事务所律师、专家顾问，华中科技大学法学院经济法学硕士，武汉大学法学院刑法学博士生，曾任某省检察院前三级高级检察官（正处级），经济犯罪检察部办案组长，14年一线办案，共办理各类案件1300余件；

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周文涛律师现为北京中闻律师事务所专家顾问、湖北合规发展经济研究院院长、湖北省工商业联合会法律顾问、湖北省总商会人民调解委员会委员、湖北省非公有制企业投诉服务中心律师顾问团团长、湖北省中小微融资担保有限公司首席法律顾问；

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