人民司法案例【200702007】关于被告人周玮网络盗窃案的分析
文/沈莉波（本案主审法官）

　　■案号　（2006）北刑初字第167号
　　【案情】
　　2006年4月11日，被告人周玮通过互联网QQ即时聊天工具，使用原系北京某科技有限公司上海分公司销售人员焦书亮使用的QQ号，向该QQ号好友列表里的网友发送木马程序，此木马程序表现为名为“晶合在线卡最新价格表.exe”的文件。经销游戏点卡的无锡市志鹏电脑软件经营部（以下简称志鹏经营部）的工作人员陈红华在收到该文件后，以为是客户焦书亮与其联络销售事宜，就把该文件保存在公司的计算机中，由此中了木马病毒。随后，被告人周玮使用灰鸽子远程控制程序登录到该台中了木马病毒的计算机，查得该经营部有“盛大在线按元充值游戏点卡”的库存约50万元和销售账号“WXKR002”等资料。后被告人周玮冒充该经营部工作人员拨打上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）的销售客服电话，骗得客服人员为其提供销售账号“WXKR002”的密码，并在获知密码后立即修改密码为“WXKR002”，后又修改为“tian鄄shi”。后被告人周玮通过QQ号26654与网友进行联系，将该账号中的游戏点卡采用由被告人周玮把销售账号和密码告诉网友，由网友自行向游戏玩家的游戏账号内充值等方式，向网友孟晓飞、许晓丰等人进行销售，并约定每从销售账号里充掉2000元的游戏点卡，网友就要向被告人周玮的网上账户汇款人民币1300元。截止2006年4月13日下午账号被封，销售账号“WXKR002”下共计被充掉面值计28万余元的游戏点卡，经鉴定价值人民币217649.74元。被告人周玮亦收到部分网友所支付的汇款。
　　案发后，公安机关于2006年4月26日在贵阳市翠微巷60号大正金筑酒店210房间抓获被告人周玮，并从被告人周玮处追缴人民币72800元，已由公安机关发还给被害单位。
　　【法院判决理由和判决结果】
　　法院认为：被告人周玮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应当判处十年以上有期徒刑。公诉机关指控被告人周玮犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，指控罪名成立。被告人周玮曾利用互联网侵犯他人财产被判处拘役，仍不思悔改，又实施利用互联网盗窃他人财产的犯罪行为，酌情从重处罚。被告人周玮归案后能够如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。关于辩护人提出的不应由被告人对全部财产损失承担责任的辩护意见，法院认为，被告人周玮采用把销售账号和密码告诉网友，由网友自行向游戏玩家的游戏账号内充值等方式盗窃游戏点卡，并与网友约定根据充值情况向其支付相应价款。被告人周玮犯罪行为所指向的对象是账号中所有有财产价值的游戏点卡，属盗卖行为，因此应当对实际被盗卖出的全部财产数额承担责任，对该辩护意见不予采信。关于辩护人提出被告人对虚拟财产损失认识不够，网络盗窃社会危害性较小的辩护意见，经查，被告人周玮掌握一定的计算机知识，曾因利用互联网侵犯他人财产被判处刑罚，应当对利用网络犯罪造成他人财产损失的后果有一定认识。其在本案中采用了发送木马程序、侵入他人计算机、骗取密码等手段，并造成被害单位人民币21万余元的巨额损失，应当认为社会危害性较大，故辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人提出被告人归案后如实供述犯罪事实，犯罪时是在校学生，刚满18周岁，建议酌情从轻处罚的辩护意见，经查与事实相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：
　　被告人周玮犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年4月26日起至2017年4月25日止），剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元（罚金在本判决生效后十日内一次性缴纳）。
　　【值得思考的问题】
　　本案中的游戏点卡是否虚拟财产。本案中的游戏点卡是没有实物载体的，称为“无物流充值卡”，即没有象电话卡一样的卡，而是以电子数据的形式保存，由销售总公司进行在线销售。本案的被害单位作为经销商，以游戏点卡面值的77%的价格支付钱款买下游戏点卡，销售总公司就为被害单位在销售总公司设立一个账号，销售总公司对该账号在技术上是可以全控制的。笔者认为游戏点卡不同于游戏世界中的装备等物，游戏点卡在现实市场中也可以流通，实际上是一种充值卡，与电话充值卡一样。当然游戏点卡被充入玩家账号就变成“元宝”，再经过玩家打游戏使其升级，就成为游戏世界中的游戏装备等虚拟财产。但应当界定“虚拟财产”是专指游戏世界中的游戏装备等虚拟财产，与现实中以电子数据为表现方式的财产如本案中的游戏点卡区别开来。
　　对被告人犯罪数额的认定。（一）本案认定的充值数额是根据总公司电脑记录。那么如何区分是正常的志鹏公司卖出的卡的充值，还是被告人及其网友盗充？1.本案的账号志鹏公司已经不用，已停用一年多，在2003年4月11日客服人员为周玮修改密码前，没有充值记录；2.根据总公司电脑记录，充值使用的密码就是被告人交代的密码“WXKR002”和“tianshi”，没有使用其他密码进行对外充值的情况。并且从技术上看用某密码进行，其他玩家如果把密码改掉，就不能充值，因此也排除同时用2个以上密码进行充值（即其他犯罪分子也恰巧盗得账号并用自己的密码向外充值的情况，如果存在这种情况的盗充数额不应计入周玮的盗窃数额）的可能性，能够确定该账号下被盗充的游戏点卡都是被告人周玮所告知的人员（包括这些人员再转告其他人）盗充出去的，都应计入周玮的犯罪数额（对帮助盗充者应继续追究法律责任）。（二）本案盗窃行为与销赃行为同步进行。笔者认为被告人虽然掌握了被害单位的游戏点卡账号和密码，在其未将游戏点卡调出该账号之前，并未实现对账号下财产的控制，因为随时会被失主发现自己账号的异常情况而冻结该账号，正如现实中盗窃实物，窃贼已经进入仓库，未把东西搬出仓库围墙外，失主会随时发现仓库中的情况而采取措施，失主对物品并未失控。本案被告人并未采取将账号下财产先转移到自己控制的某处再销赃的方式，而是直接告诉网友账号和密码，由网友直接拿走账号下游戏点卡，并向被告人支付款项。因此本案的盗窃和销赃是同步进行的，要成功充入玩家账户，才是失主对财物失控，构成盗窃既遂。本案的犯罪数额是按照总公司电脑记录显示的利用被告人提供的密码从被盗账户中向游戏玩家成功充值的总额计算的。（三）也有人提出来本案被告人只向自己的游戏账户充了1300元，其他的是被告人的网友充值，不应全部计算入被告人周玮的盗窃数额。笔者认为被告人与其网友应当是共同盗窃，被告人提供便利，网友实施盗窃，共同的行为造成了巨额游戏点卡被盗。网友同时也进行销赃。另外，并不是所有的网友销赃后都向被告人支付报酬，但正是被告人周玮和网友共同盗窃的主观故意，互相配合的行为使得游戏点卡被成功盗出账号，使盗窃达到既遂状态，被告人有无拿到报酬，不影响其盗窃行为的完成，故不影响被告人的盗窃数额。被告人因为有的网友销赃后不付款，而修改过一次密码，把密码告诉在以前类似交易中“信誉较好”的网友。
　　为什么本案认定是盗窃罪，而不是诈骗罪。本案涉及到利用计算机盗窃与诈骗的界限问题。利用计算机诈骗，是利用计算机作犯罪工具，进行诈骗财物的行为。利用计算机诈骗的表现形式很多，如冒充网络商品服务公司，推销其所谓的“商品”或者“服务”进行诈骗。利用计算机诈骗与一般诈骗，只是表现形式不同而已，其实质是一样的，即都是虚构事实骗取他人信任，使他人“自愿”地交付财物。而利用计算机盗窃，是指行为人利用计算机为工具，秘密窃取财物的行为，其本质仍然是未经他人同意而秘密窃取。因而，区别利用计算机盗窃与诈骗的界限，还是应当坚持两个基本标准：一是是否使用了欺骗手段；二是财物的取得是否属于他人自愿处分行为的结果。诈骗罪的行为人在客观方面使用欺诈手段取得财物，而盗窃罪的行为人在客观方面采取秘密窃取手段取得财物。可见，是采取骗术取得财物，还是采取窃取手段取得财物，是区别诈骗罪与盗窃罪的最本质的法律标准。但是在处理具体案件时，如果将是否使用骗术作为区别盗窃罪与诈骗罪的惟一标准，对有些案件也难于作出正确的结论。因为，在有些案件中，行为人在取得财产时，既实施了欺骗手段，又实施了盗窃手段，对这种情况，到底是定盗窃罪，还是定诈骗罪？仅凭是否使用诈骗手段难以解决。在这种情况下，要看财物所有人或持有人是否有处分财产的意思和行为，即行为人取得财产，到底是窃取的，还是基于财产所有人或持有人的“自愿”处分行为而获取的。如果行为人虽有欺骗手段，但财物所有人或持有人并没有处分财产的意思和行为，行为人取得财产，主要是采取窃取手段取得的，仍应定盗窃而不应定诈骗。在对盗窃罪与诈骗罪两相比较时，需要明确盗窃罪的特征是：被害人在完全不知情的情况下，财产被窃取，而诈骗罪的特征是：被害人在被告人虚构事实或隐瞒真相的行为欺骗下，“自愿”地处分了财产。本案被告人存在骗取密码的行为，盗取账号的行为，这二个行为是手段行为，而最终被告人的目的是取得账号下的财产。被告人通过手段行为，使计算机误以为其是有权限的人，受骗的是计算机，对于被害人来说，是在不知情的情况下损失了财产，不存在被害人因受骗而处分财产的行为。因此，被告人采取秘密的手段，窃取被害人的财产，符合盗窃罪的法律特征。本案的被告人诈骗密码的行为不构成牵连犯，因为牵连犯的特征是行为人实施的数个行为必须触犯不同的罪名，本案的被告人诈骗密码的行为并不构成单独的罪名，故不构成牵连犯。
　　本案的损失争议。有人提出即便游戏点卡已被充入玩家的游戏账户，总公司可采取技术手段，把已进入玩家账户、已经变成元宝的相应价值冻结，从而减少被害单位的损失。笔者认为玩家如果是善意有偿取得，总公司是无权冻结和追回的，因为在不知或不应当知道是赃物的情况下，玩家以合理的价格买下，是不能追回的。
　　（作者单位：江苏省无锡市北塘区人民法院）