人民司法【200702010】虚拟财产保护的刑事介入及其限度
文/王北翼 肖晚祥

　　【案情简介】
　　上游棋牌、互联星空是上海信息产业（集团）有限公司运行的网站、游戏平台，主要是以电信优势，在因特网上开设众多休闲类游戏等娱乐项目。2003年7月起开始对部分游戏收费，用户只有购买上游棋牌游戏金币和互联星空点数才能进行游戏，支付人民币20元可以购买4000枚金币，现每月金币销售额在人民币40至50万元左右。支付人民币20元可以购买100点互联星空点数。上游棋牌金币曾经可与互联星空的点数互换，后因发生用户盗取事件而停止此项服务。用户所拥有的上游棋牌金币和互联星空点数均可以在上海信息产业（集团）有限公司换取音响、MP3等实物或电话卡，但不能进行等值交换，平均比例约为5：1，即用户用100元购买的游戏金币或互联星空点数平均只能换取20元的实物或电话卡。
　　被告人赖某系某大学计算机系学生，业余时间应聘于本市某网络技术有限公司担任网管员。2003年11月，赖某根据上海热线上游棋牌天地游戏大厅主页的IP地址，在其住处使用自己的电脑连接游戏管理服务器，利用黑客密码破解工具软件，获取了服务器系统管理员的密码，从而取得控制权。之后，赖某在该网站上注册了名为“漂亮的小蜘蛛”、“美丽的花孔雀”两个系列的200个账号，修改数据后为每个账号内添加游戏金币，并通过更改游戏金币与互联星空点数的互换比例，共盗取互联星空点数102万点，后按人民币500元换1万点互联星空点数的标准出售给田某50.2万点，另以人民币500元换100万枚游戏金币的比例出售给田某980万枚游戏金币，得款共计人民币30000元。后因其中互联星空账号的部分点数被上海热线游戏中心封存而不能使用，被告人赖某退还给田人民币8000元。
　　赖某还于同年11月中旬，将“美丽的花孔雀”0－28账号内的游戏金币，以人民币500元换100万枚游戏金币的比例出售给朱某1657.8万枚，得款1000美元（当时折合人民币8289元）。
　　上海市某区人民法院经审理认为，赖某以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法判处赖某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
　　判决后，赖某没有上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。
　　网络虚拟财产的法律评价及刑法保护的必要性
　　对于网络游戏金币等虚拟财产是不是法律意义上的财产，理论界和实务界均持不同观点。不少论者认为，网络虚拟财产因其虚拟性而不应视为法律意义上的财产。笔者认为，网络游戏金币等虚拟财产不仅是民法意义上的财产，而且在一定条件下能够成为刑法意义上的财产，即成为犯罪的对象。从历史上看，犯罪的对象从来不是一成不变的，而是随着时代的发展而不断变化的。以盗窃罪为例，1791年法国刑法典提出了盗窃罪的定义，规定盗窃罪的犯罪对象必须具备三个要素，即有形性、可控性、有价性。即盗窃罪的犯罪对象必须具有物理上让人可感知的外形，能够通过一定手段对其进行物理控制，必须具有价值。按照当时的定义，盗窃罪的对象只能是有体物。随着科学技术的发展，电力和煤气的使用，盗窃电力和煤气的现象不断出现，对这种行为有进行刑法规制的必要，但传统刑法理论关于盗窃罪犯罪对象的定义已不能满足时代的需要，因为电力和煤气都不具有能让人感知的物理外形，即不具有有形性。为了适应时代发展的要求，1871年德国刑法典规定盗窃电力和煤气也构成盗窃罪。20世纪40年代至50年代，随着通信技术的发展，电话的普及，盗打电话、盗接他人通信线路、复制他人通信码号的现象不断出现，使得盗窃罪的犯罪对象有必要进一步拓展，故一些国家将通信服务看作商品，规定盗打电话、盗接他人通信线路、复制他人通信码号这种盗窃他人服务的行为也构成盗窃罪。进入20世纪90年代，随着计算机的广泛应用，一些国家将某些能够转化为实际财产利益的计算机数据也纳入盗窃罪的犯罪对象。因此，刑法对财产的界定标准是随着时代的不断发展而发展的，网络游戏金币和点数这种虚拟财产虽然和传统的财产在物理形态和价值形态上具有一些不同特征，但这些差别不应当成为阻碍其成为犯罪对象的因素。
　　从刑法解释的角度来说，网络游戏币和点数等虚拟财产也能够成为刑法调整的对象。刑法禁止类推解释，但允许扩张解释，在某些条件下还必须进行扩张解释。财产的核心意义是其价值，网络游戏币和点数是游戏用户用实际的金钱从游戏运营商处购买的，能够满足游戏用户的某种娱乐需要，具有价值，一旦失去，会造成拥有者金钱上和精神上的损失。故将其界定为财产，不会使财产的核心意义发生偏离，这种解释是扩张解释而不是类推解释。
　　另外，从处罚的必要性来说，网络游戏产业已经成为具有很大规模并且具有很好发展前景的新兴产业，而网络游戏产业的混乱与不规范也是非常严重的，这种严重性已经达到了一定的程度，使得刑法的介入具备了必要性和正当性。在这种情况下，只要对刑法介入要素的解释维持在这种要素的意义“射程”的最大范围之内，而不是超出这个范围，就不违背罪刑法定原则，是刑法所允许的。
　　关于本案的定性，也存在着不同意见。第一种意见认为赖某构成侵犯著作权罪。赖某以营利为目的，通过黑客手段取得网络游戏金币点数、互联星空点数予以出售，系复制发行他人的计算机软件的行为，故构成侵犯著作权罪。第二种意见认为赖某构成非法经营罪。2000年9月20日国务院第31次常委会议通过的《互联网信息服务管理办法》第四条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。”“未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”第七条规定：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证”。文化部2003年7月1日起施行的《互联网文化管理暂行规定》第六条规定：“文化部门负责制定互联网文化发展与管理的方针、政策和规划，监督、管理全国互联网文化活动；依据有关法律、法规和规章，对经营性互联网文化单位实行许可证制度，对非经营性互联网文化单位实行备案制度”。赖某通过黑客手段取得他人的网络游戏金币、互联星空点数予以出售牟利，系一种经营行为，这种经营行为未经国家有关主管部门许可，扰乱了市场秩序，故构成非法经营罪。
　　笔者认为本案定盗窃罪较为合理。首先，赖某的行为不构成侵犯著作权罪。因为赖某系盗取他人正版的网络金币、互联星空点数而不是自己将他人的网络金币、互联星空点数予以非法复制，然后出售牟利，故不构成侵犯著作权罪中的复制发行的要件，且网络金币、互联星空点数是否属于计算机软件也不无疑问。其次，赖某的行为不构成非法经营罪。第一，文化部的《互联网文化管理暂行规定》虽然规定经营性网络文化单位实行许可制度，但该规定是一个部门规章，而非法经营罪必须是违反法律、行政法规的行为才构成。虽然国务院《互联网信息服务管理办法》规定对经营性互联网信息服务实行许可制度，但经营网络游戏不属于经营互联网信息服务，因为游戏不属于信息。第二，非法经营罪处罚的一般是违反法律、法规规定的专营、专卖等规定的行为，网络游戏虽然实行许可制度，但不等于是专营、专卖。赖某通过黑客手段将被害单位的网络游戏金币、互联星空点数转移至自己的账号内，继而出售给他人牟利，实质上是一种秘密窃取的行为，故构成盗窃罪。
　　【虚拟财产的价值认定】
　　虚拟财产的价值认定是一个颇为棘手的问题。网络游戏作为一个才出现不久的新兴产业，还没有形成一套相应的行业标准，不仅不同游戏运营商之间的定价不同，即使是同一个运营商，其虚拟财产的卖出价和回收价也差别很大。如本案中运营商的卖出价和回收价相差五倍。运营商的定价和网民之间的交易价也高低有别。另外，虚拟财产与传统意义上的财产不同，其用途仅供网民在上网游戏中使用，其使用的范围毕竟有限，离开了网络游戏这个特殊的环境，就没有任何价值可言。对于这些虚拟财产的价值，专门的价格鉴定机关也无法作出一个权威的、具有说服力的价格鉴定。而价值的认定往往又是认定行为人是否构成犯罪及具体裁量刑罚的一个主要依据。具体到本案，在盗窃价值的认定上就出现了几种不同意见。第一种意见认为游戏金币、互联星空点数虽然是一种虚拟财产，这种财产和传统财产在价值上没有什么区别，网络游戏的开发、经营、维护等，都需要被害单位投入成本，且被害单位也要产生利润，被害单位之所以制定出“支付人民币20元购买4000枚游戏金币或100点互联星空点数”这一价格标准，是其经过核算成本、利润后得出的。而且按这个价格标准进行交易的月交易额为40－50万元，应当说在用户中得到了一定程度的认可。故为保护被害单位的利益，应以被害单位制定的这一价格来认定赖某盗窃的价值，共计人民币33万余元（包括赖某还没有卖出去的游戏金币和互联星空点数）。第二种意见认为财产的价值应得到整个社会群体的认同，赖某盗窃的游戏金币、互联星空点数，其价值的体现仅限于网络游戏这一区域，离开这一区域，毫无价值可言。况且被害单位制定的这一销售价格，在众多网民中也认为过高，故网上有远低于该价格的游戏金币、互联星空点数叫卖，并有市场，本案就是一个实例。故按第一种意见认定赖某盗窃的数额共计人民币33万余元明显不妥。再则从量刑角度来看，如以33万余元按盗窃罪认定，对赖某要处有期徒刑10年以上，显然对赖某的处罚过重，未能体现罪刑相适应的原则，故从刑法谦抑原则考虑，以实际销赃的价格为标准认定赖某盗窃的价值较为合理。按这个标准计算，赖某盗窃数额是64000余元（包括赖某还没有卖出去的游戏金币和互联星空点数）。
　　笔者认为，刑法对虚拟财产这一新型领域的保护，既要坚持积极介入原则，也要坚持适度介入原则。所谓积极介入原则，即如果行为的社会危害性已达到一定的严重程度，通过行业调整、民事或行政调整已不足以制止这种危害行为而需要刑法手段介入，且刑法的介入不致违背罪刑法定原则，符合社会公众的价值判断和心理预期时，刑法应当及时介入。所谓适度介入原则，即对于这类新型领域，不仅刑法介入的范围应当适当控制，而且刑法介入的强度亦不宜过大。因为对于这些新型领域的刑法介入，主要是基于公平正义原则，基于对公共利益保护的考量，通过法律的扩张解释方法而作出的，其介入的程度显然不如传统领域。再则，从刑法的功能来分析，刑法的介入既是对某种合法权益的保护，更是对某种行为规范的引导，对于一些新领域而言，这种引导需要采取循序渐进的方式，如果一开始就过于强烈，不仅当事人始料不及，社会公众也会觉得过于苛严，难以接受。具体到本案，如果按照被害单位的定价，明显价值过高，对赖某的处罚太重，显然介入过于强烈。再则，网络游戏中的虚拟财产基于其本身的虚拟性，只要网络硬件能够支撑，在理论上具有无限生成的可能性，网络游戏的这一特征及其他特征决定了游戏运营商的利润和成本之间难以形成一个合理的比例。刑法需要保护游戏运营商的正当利益，但不应当保护运营商的暴利，故以游戏运营商的卖出价作为价值认定依据存在不合理性。但以销赃价来认定虚拟财产的价值，也存在着不确定性的缺陷。因为这意味着行为人销赃价高，虚拟财产的价值就高，行为人的销赃价低，虚拟财产的价值就低。而不同行为人的销赃价往往是不一样的，甚至差别很大，即使是同一个行为人，其销赃给不同人的价格也往往不一样。这将导致同一种虚拟财产，在同一个时期会有不同的价值，使得价值的认定没有一个统一的标准。这样认定价值，显然违背了法律的理性原则和法律面前人人平等原则。
　　笔者认为应当按照游戏运营商的回收价来认定网络游戏金币和互联星空点数的价值。理由是，回收价和游戏运营商的卖出价相比是一比五，远远低于卖出价，但这个回收价是游戏运营商制定的，得到了游戏运营商的认可。而且，按回收价计算，被告人赖某卖给田某的网络游戏金币和互联星空点数共计价值人民币23480元，被告人赖某卖给朱某的网络游戏金币共计价值人民币16578元，二者合计为人民币40058元，与被告人赖某卖给田某和朱某的得款共计人民币30289元较为接近，这一价值认定标准也可以说得到了游戏用户的认可。从价值认定标准的确定性来看，游戏运营商的回收价不同于销赃价，相对而言是比较确定的，按这一标准确定虚拟财产的价值，避免了按销赃价确定价值所带来的不确定性及非理性的弊端。当然，每一个案件的具体情况都不可能相同（如在其他案件中，可能没有回收价，或按回收价计算虚拟财产的价值明显不合理），在对具体个案的处理时，对价值认定很难遵循一个统一标准，需要发挥司法人员的智慧，遵循刑法积极介入和适度介入原则，确定一个合理的价值认定标准。
　　【虚拟财产犯罪中犯罪形态的认定】
　　虚拟财产由于其本身表现形态的特殊性，决定了对这种财产的控制具有多重性和一定的不确定性，这一特点决定了与传统的财产犯罪相比，虚拟财产犯罪中对犯罪形态的确定具有一定的特殊性，从而也为犯罪形态的确定增添了难度。具体到本案而言，对赖某的行为如何确定犯罪形态，就有不同的观点。有意见认为，赖某使用电脑盗取游戏金币后，将该游戏金币和互联星空点数存入自己在网站上注册的200个账号内，即视为整个盗窃行为已实施完毕并已实际控制了该游戏金币、互联星空点，其将这些游戏金币、互联星空点卖给田某和朱某的行为是盗窃既遂后的销赃行为，应认定赖某盗窃上游棋牌天地2637.8万枚游戏金币和互联星空102万点是犯罪既遂。另有意见认为，赖某将游戏金币、互联星空点数存入自己的200个账号内的行为是盗窃的预备行为，其将游戏金币、互联星空点数销售给他人后，被害单位才真正失去对这些虚拟财产的控制，这时赖某的行为才是既遂。笔者认为，赖某虽盗取了游戏金币、互联星空点数，并存入自己在网站上注册的200个账号内，但该游戏金币、互联星空点数仍保留在上游棋牌天地的数据库内，并受到网管中心的监督，赖实际并未真正占有，不应视为此时赖已实际控制了该游戏金币和点数，此时赖某尚未构成盗窃既遂。认定赖某盗窃行为的既遂，应是在赖某将200个账号内的游戏金币、互联星空点数直接销售给他人后，被封存的部分认定为未遂。赖某将游戏金币、互联星空点数存入自己的200个账号内的行为，已经是着手实施盗窃的行为，不是为犯罪准备工具、制造条件的行为，故被封存的部分不能认定为犯罪预备而应认定为犯罪未遂。
　　（作者单位：上海市虹口区人民法院）