人民司法【200702018】软件著作权司法保护中的举证问题初探
文/时璐

　　一、案例分析
　　在我国，计算机软件是受著作权法保护的，网络游戏软件也不例外。本案是一起典型的侵犯计算机软件著作权案件，具体为通过架设“私服”侵犯网络游戏软件著作权。架设“私服”，是指未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权，通过非法途径获得网络游戏软件的服务器端安装程序或其源程序之后，私自架设网络游戏服务器的行为。这种行为侵犯了著作权法和《计算机软件保护条例》三十条所规定的软件著作权人对其计算机软件所享有的复制、发行、修改等权利。
　　侵犯软件著作权会导致两方面的法律责任：刑事责任和民事侵权责任。也就是说权利人可通过民事和刑事两种方式来寻求司法保护。但无论通过主张哪种责任来寻求司法保护，都涉及举证问题。显然本案是从刑事责任的角度来追究侵犯软件著作权者的法律责任的。但是本文却不局限对犯罪行为的四个构成要件来进行分析，而着重从举证的角度对侵犯软件著作权的认定来进行探讨，这对追究侵权行为人的民事责任也同样具有重要意义。根据刑法第二百一十七条、第二百一十八条以及最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》5条、第11条的规定，我们需从以下几个方面作具体考量。
　　（一）系争软件与被侵犯著作权软件之间的实质相似性
　　判断著作权是否遭到侵害的一个关键因素在于系争软件和著作权软件是否构成实质相似，或者说，侵权行为人实际上就是在使用（包括复制、发行、销售等）著作权软件。就现阶段而言，判断实质相似的依据包括：1.软件的基本功能目标；2.目标程序的总长度、开发工具，源程序的总长度和文件数量；3.软件的处理方法和工作流程；4.软件的用户界面部分；5.数据库的结构、数据参数字段名称。
　　由于这些判断技术要求比较高，难度比较大，一般应聘请有鉴定资质的鉴定机构做出鉴定。在本案中，法院依据上海市软件测试中心测试和上海公信扬知识产权司法鉴定所的鉴定结论确定《天子传奇》游戏软件和《传奇3》游戏软件近似于复制而构成侵权。其中，上海市软件测评中心受上海公信扬知识产权司法鉴定所委托对游唐存等人使用的《天子传奇》软件与《传奇3》软件从软件安装后的目标文件和软件的功能上进行比对测试后得出结论：两套软件的目标文件在地图、刷怪、暴率等982个核心文件方面完全一致，在配置文件方面有稍许差异。
　　除了证明系争软件间存在实质相似性外，有学者认为还要增加接触的证明事项以判断是否确实存在侵权。所谓接触，是指侵权人曾接触过被侵权人享有著作权的作品。证明接触的途径包括：侵权人曾看到过甚至复制过被侵权人享有著作权的作品；被侵权人享有著作权的作品曾经发表过等等。“实质性相似加接触”就成为在技术上判定是否构成侵犯软件著作权的一条原则。①但是，对于接触的证明难度比较大，法院在认定上也应采取比较缓和的态度。
　　（二）未经著作权人许可
　　欲证明侵犯软件著作权人的行为未获得著作权人的许可，应证明他人合法享有该软件的著作权（自有或获授权）。因为在就一项权利寻求司法保护时，首先需要明确的一个前提就是主张权利的人（包括法人和自然人）是适格的，是软件著作权及相关权益的合法享有者，包括著作权人本身和经合法授权的主体。对此，当然就需要寻求司法保护的人提供充足的证据予以证明。
　　1.一般说来，计算机软件著作权属于软件开发者，但自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。②此外，我国《计算机软件保护条例》九条规定：“如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”在实践中，在国家版权局计算机软件登记办公室就软件的著作权进行过登记的，将会取得《计算机软件著作权登记证书》。如无相反证据，该登记证书上载明的软件的著作权人将会直接认定为享有该软件的著作权。
　　2.如果是经授权的人在一定时间一定范围内对该网络游戏软件享有著作权的独占使用权，则在寻求司法保护的时候，需提供合法的授权书和原权利人的权利证明。如果是获非独占性许可的人，在获得著作权人的另外的特别授权时也可独立寻求司法保护。此时则还应提供额外的特别授权证明。如在本案中，广州某公司就提供了《传奇3》软件的著作权人韩国唯美德娱乐有限公司的特别授权书，以证明自身为合法的权利人。
　　（三）行为人非法使用
　　1.合理使用的界定。我国著作权法第二十二条明确规定了对著作权的权利限制，确立了与TRIPS协议更趋一致的合理使用制度。《计算机软件保护条例》十七条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”因此，判断他人的行为是否构成对合法著作权的侵犯，还要区分该行为是否构成合理使用。对于网络游戏软件的著作权而言，其具有网络上公布的文学作品等网络作品类似的特征。网络是一个巨大的表达空间，网络空间的表达自由应该受到充分的保护。由于在网络上对网络作品进行复制、粘贴、上传、下载十分方便，网络作品的传播和影响并不为作者所控制，因此相对于传统的作品，公众应该对网络作品持更加宽容的态度。③
　　实践中，软件的使用者，包括网络游戏软件、私服的提供者有时候虽然是未获授权，但却非以谋利为目的的，这就涉及到合理使用的问题。如果非营利性使用网络游戏软件，包括私设服务器目的是为特定群体研究软件的设计思想和原理或为检测软件提供方便，则这种情况下的私设服务器架设者是法律规定的合理使用者，其目的是要改进完善已有软件或者开发新的软件。
　　2.非合理使用。如果未获授权的使用人将软件用于学习研究以外的用途，或在非适度的范围内进行了传播，则该行为就突破了合理使用的范畴。譬如，如果非营利性私设服务器是为了自娱自乐、并不以学习和研究网络游戏软件为目的，且只在小范围内传播，该行为仍然对网络游戏软件开发商的著作权构成侵权，也对网络游戏软件运营商对该网络游戏软件在约定时间和约定地域内的独占使用权构成侵权，损害了网络游戏软件开发商和网络游戏软件运营商的合法利益。④在这种情况下，权利人即可要求行为人停止侵权并赔偿损失。但这只限于追究行为人的民事责任，如果要追究行为人的刑事责任，还要证明行为人的非合理使用行为是以营利为目的，且获利数额巨大。在本案中，法院即依据游唐存等人向《天子传奇》会员收取会员费的银行汇款凭证、汇款记录及明细单等判定《天子传奇》的运营以营利为目的，为非法使用；且获利达50余万元，数额巨大，构成犯罪。
　　（四）侵权数额的确定
　　侵权数额包括两个方面：侵权人的获利所得的计算和被侵权人损失额的计算。两者的重要作用又分别体现在违法所得是否达到法定量刑标准和确定侵权损害赔偿上。
　　1.本案为追究刑事责任，主要关注违法所得的计算及其结果是否达到侵犯著作权罪法定量刑标准。在可得到侵权者各项侵权收入的可靠账目情况下，则核算该账面收入为违法所得；或者计算侵权者在侵权期间的总收入再减除侵权者能够证明应扣除的费用后的差额。在本案中法院便是依据《天子传奇》在运营期间所收会员费的汇款单据来确定违法获利数额的。而所计算的数额是否达成“巨大”这一法定量刑标准，各地有不同的标准，法院也有一定的自由裁量权。
　　2.如涉及民事赔偿责任问题，侵权损害赔偿数额的确定一直是一个难题，对于软件尤其是网络游戏软件著作权损害而言则更是难上加难。传统的著作权侵权损害赔偿主要基于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得利益进行计算，如不能确定，再以定额赔偿的办法予以解决，同时考虑侵权行为的情节、侵权行为在社会上造成的影响等因素。
　　实践中确定被侵权人自身的损失额可通过两种途径证明：根据该软件开发工作开始时进行的可行性分析中，对潜在用户量、开发成本和开发完成制定单价时对销售金额的估计减除已得销售收入确定；根据实际的按月销售量曲线的变化估计侵权行为对销售量的影响。⑤但是这两种计算一般准确度很差，操作性不强。
　　如果侵权人因侵权行为而有违法所得并可准确计算的，可以此为依据确定赔偿数额。但实践中，还存在网络游戏软件侵权不以谋利为目的的可能。在这种情况下可采取定额赔偿的办法予以解决，但应考虑某些客观因素，提出确定赔偿额所酌定的情节及其作用，⑥如侵权人服务器或网站上的访问数量等，同时也要确保这些内容的真实性。
　　（五）行为地的确定
　　确定侵犯软件著作权行为的发生地对寻求司法保护时确定司法管辖具有直接的作用。如果该行为是借助光盘等有形载体来实施的，则行为发生地的确定就应以一般的判断标准为依据。而如果该行为的实施是通过网络等无形的媒介来实施的，就应分情况对待，并采用不同的取证方式。而本案中的行为发生地就是私设服务器所在地，对此，证据的采集相对容易。因为要运营私设服务器就必须公开其服务器的IP地址，而公开IP地址意味着对私设服务器的寻找和定位并获取证据就相当容易。我们可以从IP地址大致判断出这个私设服务器所处的地区，具体方法是可以访问IP定位网站或者下载IP定位软件。一旦确定了所在城市或具体的宽带服务商，就可以联系该城市的电信公司或者相应的宽带服务商，以获取关于该IP更加详细的信息，例如IP所有人是谁及其地址。掌握这些情况就可以直接查到私设服务器的所在地点。因此，只要电信部门配合，调查出私设服务器所在地并非难事。本案就是公安机关通过《天子传奇》服务器端的IP地址查找出该私设服务器所在的地址。
　　二、由本案引发的思考
　　（一）软件著作权侵权案件中举证责任的分配
　　这里讨论的主要是在追究侵权人的民事责任时的举证责任分配，当然，对公诉案件同样具有借鉴意义。在我国传统的民事诉讼、刑事诉讼证据规则中，遵循的是“谁主张，谁举证”的原则。只有在某些特殊情况下存在举证责任倒置的做法，但这需要法律做出明确的规定。在针对软件侵权案件中，由于软件本身的一些特点，如安装、卸载快速等，收集证据非常困难，这常常使主张权利的人在举证时居于一种不利的地位。从节约诉讼成本、维护公平正义的角度出发，在软件侵权案件中对举证责任分配规则应当做出一定的调整：
　　1.被告是否运行使用了系争软件。对于这一点，原告首先负有举证责任。但是在某些情况下，由于软件的使用是在小范围内进行的，取证存在一定的难度。而根据软件工具性的属性，一般情况下，软件装载后即可运行使用，而且装载后都会运行使用。那么，原告在此只需要负一种基本的举证责任就可以了，也就是说，原告只要证明被告在其计算机系统中装载了系争软件就足够了，而无需进一步证明被告在其计算机系统中装载系争软件后是否运行使用，除非被告有充足的证据予以反驳。
　　2.对于被告是否出于商业性目的运行使用系争软件。如前所述，由于计算机软件易于卸载的特殊性和商业性最终用户复制、装载、使用他人计算机软件的隐蔽性的特点，要求原告提交直接证据证明被告商业性运行使用系争软件，在一般情况下是不合情理的。由于著作权行政管理部门的查处行为也是有一定的门槛的，所以原告能够提供著作权行政管理部门查处决定的只是极少数。因此，在这种情况下，只要原告予以间接证明即可。一般情况下，这种举证责任只要求原告证明单位被告为赢利性组织且提供了其登记证明即视为举证完毕，或举证证明个人被告与商业性活动之间具有联系即可。被告应当举证证明其运行使用系争软件并非出于商业性目的。
　　（二）电子证据采集
　　最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第3条第1款的规定已然确认了电子证据（电子计算机内存信息）的效力，包括以图像、声音、符号及文字等方式来证明案件事实的电子计算机的内存信息，实践中对电子证据也在大量使用。
　　1.针对不同的案件类型、不同的技术采取不同的取证方法。在取证时应注意网上取证与网下调查相结合，综合应用传统和非传统的方法，⑦以提高证据的证明力。常用的提取电子证据的方式包括打印和拷贝两种。通常情况下应当采用打印的方式，只有在文件较多不方便打印的情况下，才可以单独使用拷贝的方式。在提取电子证据时应当场制作取证笔录，记载电子证据的搜集情况。在必要的时候，应委托电子技术专家进行电子证据的收集，这样才能强化电子证据的真实性、可靠性，同时可以邀请公证人员对电子证据的收集过程进行公证。
　　2.我国民事诉讼法第六十八条规定，书证应当提交原件，物证应当提供原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》22条规定，调查人员调查收集计算机资料，应当要求被调查人员提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的可以提供复制件。提供复制件的调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。最高人民法院《关于使用民事诉讼法若干问题的意见》规定，证据材料是复印件的，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。由此可见，在电子证据的提交中，对原件的要求还是比较严格的。而电子证据的原件存在于一定的载体中，需要通过一定的途径予以显示，否则无法识别。这似乎与传统的“原件”的定义有区别，这使得实践中往往就出现了电子证据原件认定中的悖论。对此立法或司法应予以界定或解释电子证据原件的内涵。另外，由于电子证据容易遭修改的特征，电子证据原件的提供也可能会遭到真实性的合理怀疑，因此在原件的收集过程中应引入第三方对证据进行保全，如公权力机关的封存和公证机关的公证等，另外还有更新颖的手段网络公证。
　　3.我国对电子证据的真实性也可以通过对电子证据所依赖的系统的完整性来推定。主要包括：通过认定某一电子证据所依赖的计算机系统具有可靠性，而推定该电子证据具有可靠性；通过认定某一电子证据是由对其不利的一方当事人保存或提供的，而推定该电子证据具有可靠性；通过认定某一电子证据是在正常的业务活动中生成并保管的，而推定该电子证据具有可靠性等。因此，在提取电子证据时，不但要提取电子信息的本身，还要提取附属信息证据与系统环境运行状况的证据。⑧
　　（作者单位：华东政法学院）
　　①杨才然、赵曾海：“如何认定侵犯软件著作权的行为”，载《人民法院报》2004年7月20日。
　　②程永顺：《计算机软件与网络纠纷案件法官点评》，知识产权出版社2004年版，第85页。
　　③商建刚：“浅论我国著作权法中的合理使用制度”，载《静安律师》2006年第7期。
　　④寿步：“网络游戏私设服务器法律问题探析”，载《电子知识产权》2005年第7期。
　　⑤兰桂节：“论计算机软件著作权的侵害赔偿”，载《东北财经大学学报》2001年第5期。
　　⑥中国科学院知识产权中心、北京市高级人民法院民事审判庭第三庭：《知识产权办案参考》（第5辑），中国方正出版社2003年版，第8页。
　　⑦何家弘（主编）：《证据学论坛（第九卷）》，中国检察出版社2005年版，第12页。
　　⑧吕彦：《计算机软件知识产权保护研究》，法律出版社2005年版，第177页。