人民司法【200702035】小偷小摸行为能否转化为抢劫罪
文/聂昭伟

　　一、案情简介
　　2005年3月26日，被告人陈金剑驾驶汽车在公路边发现一只黄狗，即将事先准备好的拌有毒药的碎骨头扔给狗吃，欲将狗毒死后卖给他人。黄狗被毒死后，陈金剑下车捡拾，被黄狗的主人发现，并上前揪住被告人陈金剑，陈挣脱后跳上汽车逃跑。徐某抄近路在公路上拦车。陈金剑发现徐某拦车后，一边鸣喇叭一边继续前行，将徐某撞倒后逃逸。徐某经抢救无效于当日死亡。黄狗的价值经鉴定为150元。
　　浙江省金华市人民检察院以抢劫罪向浙江省金华市中级人民法院提起公诉。
　　浙江省金华市中级人民法院经审理后认为，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条第3款之规定：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：……（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的。”可见，在转化型抢劫犯罪中，先行的盗窃行为并不要求数额较大，只要具备法定条件，不论数额是否较大均可转化。在本案中，被告人陈金剑所盗窃的黄狗价值虽然只有150元，属于未达数额较大的情形，但是其为了抗拒他人的抓捕，驾驶汽车将他人撞死，显然符合上述司法解释第3款中“使用暴力致人轻微伤以上后果的”的情形，因而依法构成转化型抢劫罪。浙江省金华市中级人民法院于2005年6月，以抢劫罪判处被告人陈金剑死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　一审判决之后，被告人陈金剑不服，依法向浙江省高级人民法院提出上诉。
　　浙江省高级人民法院经审理后认为，在转化型抢劫犯罪中，前提行为的盗窃必须构成盗窃犯罪，要求行为人首先具有犯盗窃罪的故意与行为，否则不能转化。由于在盗窃罪构成要件中要求数额较大（或者接近数额较大），而在本案中，被告人陈某偷狗的行为是针对价值显著轻微的特定物所实施，其为抗拒抓捕而使用暴力手段就不能转化为抢劫罪。陈某为抗拒抓捕而驾车逃逸，明知徐某拦车是为了抓捕其的情况下，不计后果地撞向被害人，致被害人死亡的行为符合故意杀人罪的构成要件，因此应当以故意杀人罪论处。浙江省高级人民法院于2005年9月，改判被告人陈金剑犯故意杀人罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　二、理论分歧
　　本案的主要问题是，被告人陈某针对数额较小财物进行偷盗，为抗拒抓捕而使用暴力手段是否转化为抢劫？由于本案涉及转化型抢劫犯罪，因此，要想对该案作出正确的定性，首先需要对转化型抢劫犯罪的前提行为有一个正确的认识。我国现行刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢劫罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。可见，要构成转化型抢劫罪，必须先犯盗窃、诈骗、抢夺罪，而不能是先犯其他罪，这是转化为抢劫罪的前提条件。由于我国刑法在盗窃、诈骗、抢夺罪的构成要件中规定了“数额较大”，因此，盗窃、诈骗、抢夺须达到数额较大，才构成相应的犯罪。那么，转化型抢劫罪是否也以行为人构成盗窃、诈骗、抢夺罪为其成立的前提条件呢？对此，刑法理论界和司法实践中主要存在着以下两种不同观点：
　　第一种观点——否定论。这种观点认为，在转化型抢劫犯罪中，先行的盗窃、诈骗、抢夺行为既不要求数额较大，也不要求构成犯罪，即不论财物数额大小均可转化。其理由主要有：（1）从立法本意看，现行刑法第二百六十三条对抢劫罪没有财物数额较大的限制，因此，对于转化型抢劫也就没有必要达到数额较大程度。当然，如果先行盗窃、诈骗、抢夺财物的数额很小，当场实施的暴力或者暴力威胁也很轻，综合全案情节符合刑法第十三条“情节显著轻微，危害不大”的规定，应依法不认为是犯罪。应当注意的是，这里不是基于财物数额这一因素的作用，而是由于案件的综合情节显著轻微，才决定不构成犯罪。（2）从司法解释看，刑法第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”亦不要求达到数额较大，构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪。最高人民法院、最高人民检察院1988年3月16日在《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》中指出，实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可以转化为抢劫罪。现行刑法在此问题上未作修改，故该司法解释仍可适用。上述司法解释表明，先前的盗窃、诈骗、抢夺行为即使没有达到数额较大，也可以适用刑法第二百六十九条。①
　　第二种观点——肯定论。这种观点认为，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，只有当其数额达到较大即构成犯罪的情况下才能转化，否则不能转化。其理由主要有：（1）刑法第二百六十九条表述为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，立法本意要求先前的盗窃、诈骗、抢夺行为必须构成犯罪。根据罪刑法定原则，我们不能将其认定为“犯盗窃、诈骗、抢夺行为”，因为二者的含义是截然不同的。（2）有关司法解释不能作为否定论的法律依据。虽然“两高”颁布的司法解释对数额较大持否定观点，但是此解释是在刑法修订以前出台的，是在刑法中没有规定罪刑法定原则时颁布的，司法解释违背立法本意、任意扩大解释的情况较为突出。（3）不能以抢劫罪没有规定数额较大的限制，就据此肯定转化前的行为也不需要数额较大。因为，原因行为本身是否要求数额较大是一个犯罪构成，结果行为是否要求数额较大则是另一个犯罪构成。不能以转化后的抢劫犯罪行为的某些要件去硬套转化前的盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为的某些要件。（4）肯定数额较大的行为才能发生转化不会造成放纵犯罪的结果。对于在实施盗窃、诈骗、抢夺的行为时，因被人发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁，并造成受害人重伤或者死亡结果时，完全可以按照故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪论处。当然，对实施盗窃、诈骗、抢夺数额较小，并且使用的暴力造成的结果又很轻，它们就不能独立构成刑法中的犯罪，对其也就不能以转化抢劫罪量刑，只能由公安机关进行治安处罚。②
　　三、分析
　　笔者赞同第二种观点即肯定说，但在理由上还有必要进一步作出阐释，否则理论上的这些争论仍将无法统一，并由此导致在司法实践当中对转化型抢劫罪认定的混乱。
　　首先，从立法的本意角度来看。刑法第二百六十九条将转化型抢劫的前提行为明确表述为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，而非“盗窃、诈骗、抢夺行为”，理解为盗窃、诈骗、抢夺行为已经构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，更符合条文字面意思。在刑法修订之前，刑法理论界和司法实践中有不少人认为这样表述不符合立法本意，一直建议进行修改，将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的表述改为“犯盗窃、诈骗、抢夺行为”，或者“盗窃、诈骗、抢夺公私财物”，以表达转化前提的行为不一定要构成犯罪。但是1997年刑法出台后，我们发现立法者并没有对转化前提的表述作任何改动，依旧使用了“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的表述方式，表明立法者并不赞同“两高”将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为“犯盗窃、诈骗、抢夺行为”的做法。立法者坚持认为，由于抢劫罪是一种危害性质严重得多的犯罪，刑法对其处罚也更为严重一些，因此要求行为人的前提行为达到犯罪程度才合理。而如果先前行为仅仅是性质不太严重的一般违法行为，由于其社会危害程度、行为人的主观恶性都不太严重，因此不宜转化为抢劫犯罪。
　　其次，从刑法理论角度上来分析，刑法第二百六十九条属于转化犯。所谓转化犯是指，行为人实施了某一犯罪行为时，由于主客观条件发生变化，致使依照本罪论处成为不可能，从而依法按照与其存在竞合关系的另一关联重罪定罪量刑的犯罪形式。它是指由轻罪向重罪的转化，不包括由实施某一非犯罪的行为向犯罪行为的转化。因此，转化犯的本质是由本罪转化为他罪，这种转化是从此罪到彼罪的转化，是犯罪性质的转化，而不是指从违法行为到犯罪的转化。③因为如果行为人实施的是一般的违法行为，在具备法定的条件以后构成某一犯罪，这只是犯罪的成立问题，而非犯罪的转化问题。转化犯的立法目的在于满足罪责刑相适应原则，行为人在实施基本罪的过程中或者之后，由于其又实施了一定的不法行为或具备其他的情节从而加重了其行为的危害程度，如果依基本罪的法定刑量刑，则显然牺牲了罪责刑相适应原则，为了实现刑法的协调，转化犯的立法才应运而生。同样，在转化型抢劫犯罪中，由于在盗窃、诈骗、抢夺的基础犯罪中是不包含暴力行为的。也就是说，犯罪嫌疑人在此所实施的暴力行为已经超出三罪的犯罪构成范围，那么由于行为人行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，按照转化后的犯罪来定罪量刑才能够体现罪责刑相适应的刑法原则。④
　　再次，从犯罪构成来看，尽管德国、意大利等许多国家刑法中都明文规定，只要在盗窃时或窃取物品后当场或立即实施暴力、胁迫行为，就有可能构成事后抢劫罪，而并没有数额上的要求。⑤然而，与德、意等大陆法系国家的规定有所不同，我国刑法对盗窃、诈骗、抢夺罪成立条件有数额要求的规定，而德、意等大陆法系国家在盗窃犯的构成要件中并没有数额要求。因此，不能简单地以他国刑法关于转化型抢劫罪没有数额要求，来直接否定我国刑法对先前行为的数额要求。此外，也不能以刑法第二百六十三条抢劫罪没有规定数额较大的限制，就据此肯定刑法第二百六十九条转化前的行为也不需要数额较大。因为刑法第二百六十三条典型的抢劫罪与第二百六十九条转化型抢劫罪在暴力、胁迫与取财的先后顺序上均存在差别，二者在构成要件上存在较大差别，因此我们不能以典型抢劫罪行为的某些要件去硬套转化抢劫前的盗窃、诈骗、抢夺行为的某些要件。
　　最后，从刑法解释的角度来分析。刑法的解释方法大致可分为文理解释法和论理解释法。其中，扩张解释是刑法论理解释方法论的一种常见方式，其含义是指根据立法者制定某一刑法规定的意图，结合社会现实需要，将该规定中所使用的语词的含义扩大到较字面含义更广范围的解释方法。⑥由于扩张解释具有超出立法原意的特点，这一特点决定了运用扩张解释必须限制在文义解释的范围内，以防止其被滥用而使罪刑法定原则遭受破坏。也就是说，当对刑法某个条文进行解释时，首先应作文义解释。如果解释后，词语的内涵和外延很明确，就不必再用其它解释。如果通过文义解释，其内容不明确，还要用其它解释方法补充。转化型抢劫的前提“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，应该说语意明确，指向特定，即前行为必须是犯有盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪中任何之一。如果将其解释成违法行为，就超出了词语本身的限度，是违反罪刑法定原则的。我们不能一方面在刑法总则中讲罪刑法定原则，而另一方面又在一些具体适用刑法问题上否定罪刑法定。
　　在盗窃转化型抢劫犯罪中，司法实践当中之所以会频频出现司法解释与刑事立法和刑法理论相冲突的情形，原因在于司法解释对盗窃数额存在错误理解。我们知道，所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。其中，盗窃数额达到较大（或在特定情况下接近数额较大或多次）是盗窃罪的构成要件之一。何谓盗窃数额，根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第1款的规定，所谓“盗窃数额，是指行为人实施盗窃行为已窃取的公私财物数额。”同样，1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款也规定：所谓“盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额。”可见，上述司法解释均将盗窃罪构成要件中的盗窃数额要求理解为盗窃得手的数额。相应的，所谓数额较大就是得手的数额达到较大。这在实际上是否定了盗窃未遂构成犯罪。⑦
　　然而，在司法实践当中，行为人在盗窃过程当中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的情形，通常是因为被人发现而处于未遂状态。而刑法第二百六十九条对转化型抢劫的规定中要求先前行为必须是盗窃罪，因此，既然否认盗窃未遂构成犯罪，那么这些行为就无法转化为抢劫罪，这显然放纵了犯罪的发生。为了将这些行为纳入转化犯的范围，最高法院和最高检察院不得不通过颁布一系列的扩大与类推解释，认为行为人即使盗窃得手的财物数额未达到较大，而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的也可以转化为抢劫罪。由此带来了盗窃罪以及由盗窃罪向抢劫罪转化情形认定的混乱。
　　事实上，只要对盗窃罪中的数额较大有一个正确的理解，这些扩大的司法解释均是没有必要存在的。因为按照犯罪构成理论，数额较大作为盗窃罪的构成要件，是指盗窃行为所针对的财物数额达到较大，也就是行为人认识到其所盗窃的财物数额较大，并且对这种行为的发生持希望或者放任（即有多少偷多少）态度。至于行为人最终盗窃得手的财物数额是否达到较大则并不影响盗窃犯罪的构成，而仅仅是区分盗窃罪既未遂时需要考虑的问题。在这种情况下，如果其为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，当然可以转化为抢劫罪。反之，如果行为人针对数额显著轻微之财物实施偷盗，由于先行行为不构成盗窃罪，之后被人发现而使用暴力的，当然也就不能转化为抢劫罪。
　　有人担心，肯定小偷小摸行为不能转化成抢劫将会导致放纵犯罪。事实上，这个担忧是完全没有必要的。一方面，当行为人在实施偷盗行为时，如果其所针对的财物数额不大，例如偷摘邻居树上的一只苹果，偷摸别人池塘里的一条鱼，被主人发现后实施了轻微的暴力反抗行为，没有造成人身伤害后果或者仅仅造成轻微伤的，对于此类轻微违法行为，基于刑法谦抑原则，完全没有必要动用刑罚措施进行制裁。另一方面，如果行为人被主人发现后实施了严重的暴力反抗行为，造成受害人重伤或者死亡结果时，可以按照故意杀人罪、故意伤害罪论处，而不至于放纵罪犯。
　　综上可见，作为转化型抢劫前提行为的“盗窃、诈骗、抢夺罪”必须是构成犯罪，而非“盗窃、诈骗、抢夺行为”。同时，作为盗窃罪构成要件的数额较大是指行为人意图盗窃的财物达到数额较大，而不是已经盗窃得手的财物达到数额较大。我们正确地理解了转化型抢劫罪的前提行为之后，回过头来分析案例就能够迎刃而解了。在该案中，陈某偷狗的行为是针对价值显著轻微的特定物所实施，在性质上属于小偷小摸的一般违法行为，而并不存在犯罪的故意与行为，因此本案并不存在转化型抢劫犯罪的前提行为，不能构成转化型抢劫罪。当然在本案中，陈某被黄狗的主人发现后实施了严重的暴力反抗行为，直接造成了受害人死亡结果的发生，应当按照故意杀人罪定罪处罚。可见，二审法院改变一审定性以故意杀人罪论处的判决是正确的。
　　（作者单位：浙江省高级人民法院）
　　①赵秉志著：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第113－115页。
　　②张国杆著：《抢劫罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版，第243－246页。
　　③张国轩：《抢劫罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版，第237页。
　　④王俊平：“转化犯及相关立法研究”，载《刑事法学》2002年第5期。
　　⑤例如德国刑法第252条规定：“盗窃时当场被人发现，为占有所窃之物，对他人实施暴力或以危害身体、生命相胁迫的，以抢劫罪论处。”日本刑法典第238条规定：“盗窃犯在窃取财物后为防止财物的返还，或者为逃避逮捕或者隐灭罪迹，而实施暴行或者胁迫的，以抢劫罪论处。”以上分别参见徐久生：《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社1991年版，第150页；张明楷：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第76页。
　　⑥李希慧：“刑法的论理解释方法探讨”，载《法商研究》1994年第5期，第20页。
　　⑦按照这种理解，在盗窃未遂中，由于盗窃未得逞，行为人盗窃得手的财物为零，显然未达到“数额较大”，因此，不构成盗窃罪。事实上，盗窃罪是完全可能存在未遂状态的，即使是1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款也承认，“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。盗窃未遂，情节严重的，如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，也应定罪并依法处罚。”可见，该解释也是承认盗窃犯罪存在未遂状态的。尽管在司法实践当中，当盗窃所得财物未达到数额较大时通常不作处理，但这并不表示这些行为不构成盗窃罪，而是由于盗窃未遂行为的危害性较小，因此刑法最终对其不去定罪处罚。