【200702075】聚众斗殴犯罪中持械的认定——从一则手持啤酒瓶、日光灯管聚众斗殴的案例谈起
文/朱帅

　　一、案情及分歧意见
　　2005年9月24日21时左右，被告人刘某某、刘某带、刘某东与被告人赖某某、赖某堂、赖某汉在常州市武进区某俱乐部包厢内因琐事发生争执并扭打。被告人赖某某一方经劝解离开后，随即打电话纠集何某某、赖某勇等五人一起返回该俱乐部找刘某某一方泄气，再次被人劝走。后被告人刘某某电话联系被告人赖某某，约定在某地见面解决问题。被告人刘某某持啤酒瓶，刘某带持日光灯管，刘某东徒手前往约定地点，另一方赖某某等五人则徒手。在双方互殴中，被告人刘某某持啤酒瓶对何某某头部猛砸一下，致何某某轻伤。其他人也分别受了不同程度的轻伤、轻微伤。
　　本案中，斗殴双方都构成聚众斗殴罪，赖某某一方不构成持械，无异议。但是，被告人刘某某是否构成持械？刘某带、刘某东是否构成持械呢？
　　第一种意见是，刘某某、刘某带、刘某东都不构成持械。理由是，持械应是手握凶器并使用，啤酒瓶、日光灯管都不属于聚众斗殴犯罪中的“械”。
　　第二种意见是，刘某某构成持械，刘某带、刘某东不构成持械。理由是，啤酒瓶足以致人伤亡，本案中也直接产生了致人轻伤的结果，应当认定为“械”；日光灯管则不能认定为“械”。
　　第三种意见是，刘某某、刘某带构成持械，刘某东不构成持械。理由是，本案中，啤酒瓶、日光灯管被用作斗殴工具使用，都应当认定为“械”，而刘某东徒手，不构成持械。
　　第四种意见是，刘某某、刘某带、刘某东都构成持械。理由是，认定啤酒瓶为“械”，日光灯管不是“械”，但是刘某带、刘某东明知刘某某持“械”，可能发生比徒手斗殴更严重的后果，仍积极前去参加斗殴，实质上有持械的故意，应承担己方全案持械的责任。
　　二、法理对持械的解释
　　持械聚众斗殴行为与一般聚众斗殴行为的本质区别，不在于是否持有器械，而在于社会危害程度不同。在聚众斗殴中持有并使用器械，对他人人身的伤害和社会公共秩序的破坏更为严重，也正因此才被刑法规定为一种加重处罚的情节。但是，在司法实践中，对如何认定持械情节，争议较多，主要集中在如何理解“持”和“械”，以及“持械”的含义等方面。
　　（一）对于“持”的理解
　　所谓“持”，即握着、拿着之意，①是一种行为，同时也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人有效支配的一种持续的状态。手执、手握凶器并使用是当然的持械。很显然，大部分械具是行为人用手来掌握运用的，但是尚有一部分可以视为本罪中械具的物品可以不用手来操作，如行为人用肩扛木头的方法冲击对方，致使对方受伤；行为人事先在腿部、脚部绑上铁器，用踢的方法致人伤亡；行为人把凶器藏在身上或随身携带的包、箱内伺机使用等。因此，“持”是一种客观的状态，其本质是行为人使用器械参加了聚众斗殴。
　　（二）对于“械”的理解
　　所谓“械”，即器械、武器之意，②但在聚众斗殴中一般被理解为实施斗殴的器具，如匕首、刮刀等治安管制刀具和枪支、棍棒等足以致人伤亡的危险器械。③笔者认为，“械”不是一种一般意义上的物，而是具有刑法规范意义的物，需要从三个方面来综合认定，三者缺一不可。首先，械具是脱离人体、能够独立存在的物体。例如，在某些情况下，用牙齿咬人、头撞人、飞腿踹人，对他人的打击能力会达到甚至超过棍、棒等器械的打击能力，造成被害人严重的伤害，却不能认定其使用了械具。其次，械具应当能够对人体直接造成伤害。对于不能直接对人体造成伤害的物品，如衣物（用于堵塞他人呼吸）等日常物品，一般不能视为本罪中的械具。第三，械具的根本性能是足以致人伤亡。简单地从物体的形式、种类来认定械具的范围，不具有科学性。在认定某一物体是否为械时，应看此物在实际斗殴中是否起到了“械”的作用，能否当作凶器使用。当某一物体，如砖头、石块、椅凳等，在实际斗殴中被用作斗殴器械，对他人造成的危害与使用刀、枪、棍、棒一样，产生了致人受伤甚至死亡的后果，危害性与危险性不比使用典型意义上的器械小，就可以认定为本罪当中的“械”。
　　（三）对于“持械”的理论分析
　　聚众斗殴属必要的共同犯罪。对于首要分子和积极参加者持械故意的认定问题，需要运用共同犯罪理论，贯彻主客观相一致的原则，视不同情况进行分析。
　　在共同犯罪中，各共同犯罪人在客观方面须具有共同的犯罪行为，在主观方面须具有共同的犯罪故意。共同的犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。它有三层含义：一是各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为；二是各个共同犯罪人的行为不是孤立的，而是由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体；三是各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过彼此之间的意思联络，知道自己是在和他人配合共同实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，仍决意参加犯罪，希望或者放任危害结果发生的心理态度。包括共同的认识因素和意志因素。认识因素的内容包括：一是不仅认识到自己在实施某种犯罪，还认识到有其他共同犯罪人与自己一道共同实施该种犯罪；二是都认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果；三是都认识到共同的犯罪行为与共同的犯罪结果之间具有因果关系。意志因素的内容包括：一是各共同犯罪人是经过自己的自由选择，决意与他人共同协力实施犯罪；二是各共同犯罪人对他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都抱有希望或者放任的态度。④
　　因此，在持械聚众斗殴中，共同犯罪人必须认识到自己在与他人互相配合，持械实施了聚众斗殴的行为，但并不要求每一个共同犯罪人均持械。具体而言，在持械聚众斗殴犯罪中，既包括事先有预谋的持械聚众斗殴犯罪，也包括事先没有预谋但在斗殴时临时起意的持械聚众斗殴犯罪。在共同犯罪的理论中，分别属于事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。事前通谋的共同犯罪，是指各共同犯罪人在着手实行犯罪以前，即已形成共同故意的共同犯罪。⑤在事前通谋的共同持械聚众斗殴犯罪中，各参加人对持械具有共同的认识，形成了持械的共同犯意，因此，不论个别参加者在共同的斗殴行为中是否实际使用了械具，持械行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对持械一方的首要分子和其他积极参加者均应认定为持械聚众斗殴。事前无通谋的共同犯罪，是指各共同犯罪人在着手实行犯罪之前尚未达成共同犯罪故意，而是在实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。⑥在事前无通谋的持械聚众斗殴犯罪中，持械人自行携带凶器与他人斗殴，其行为超出了预谋共同犯罪的故意以外，应当罪责自负，由其个人承担持械聚众斗殴的法律责任；如果未持械人与持械人在刚着手或实行犯罪的过程中形成了共同犯罪故意，即认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴行为，仍继续积极参与斗殴，则对持械者和未持械者均应以持械聚众斗殴认定；如果未形成与他人配合持械斗殴的意思联络，没有达成持械的共同犯意，客观上也没有实施配合持械者殴打他人的行为，则持械者是实行过限行为，对未持械者不能以持械聚众斗殴论。
　　应引起注意的是，有无共同故意和共同行为，是认定是否构成持械聚众斗殴的关键。在研析个案时，既要判定是否存在持械聚众斗殴的行为，又要从案件实际出发分析行为人之间是否存在持械聚众斗殴的意思联络和共同犯罪的故意。原则上，当持械的故意及行为系个体性而非一般性时，该加重情节只适用于个体。当持械的故意以及行为本身具有共同性或由个体性转变为共同性时，就应按照共同犯罪的构成理论，认定全案系持械犯罪。只有这样，才能既符合共同犯罪构成理论，又符合罪责刑相一致的原则。
　　三、司法实务中对持械人员的认定
　　持械聚众斗殴一般是指预先准备斗殴器械并使用该器械参加斗殴。事先谋划利用斗殴现场的器物进行斗殴的，也应视为预先准备。在司法实务中，既有预谋持械，又有临时持械；既有全部持械，又有部分持械；既有双方持械，又有单方持械。针对各种情况，尤其是对于实际未持械的首要分子和积极参加者，如何认定持械情节呢？
　　1.在有预谋持械聚众斗殴中，若事先为己方人员提供器械，或明知是持械斗殴，而与对方联络斗殴时间、地点，或者积极纠集人员、积极实施斗殴行为的，即使其本人未实际持械参与斗殴，也应认定为持械聚众斗殴。因为这种积极参加者只是由于条件所限或分工不同，表面上不具有持械的形式，但其主观上具有使用的企图、实质上具有持械的故意，其个体行为已因共同的认识和意思联络而结合成为共同的持械犯罪行为。
　　2.对于随身携带器械而未在斗殴中使用的情况，应视聚众斗殴的具体情形认定，不能一概而论。如果携带器械，不是为了在聚众斗殴中使用，也确实没有拿出来使用，而且没有被对方发现，客观上没有对对方产生威慑作用的，不应认定为持械。因为这种情况下，其携带的器械在整个聚众斗殴过程中未起到任何作用，却冠之以持械，显然与立法本意相背。如果未在聚众斗殴中使用器械，但有证据证实，其携带器械是为了在聚众斗殴中使用，只是由于种种原因到达现场后未使用的，应认定为持械。因为持有器械，就构成对社会的潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给被害方造成危害。从加大处罚的角度出发，只要有证据证明行为人有使用的意思表示，就可以认定为持械聚众斗殴。
　　3.未预先准备器械或者未谋划利用斗殴现场的器物，仅有个别成员使用随身携带的器物斗殴，其他同伙人没有积极配合的，则只能认定该人持械，不能认定其他同伙人持械。因为其他同伙人主观上对持械行为没有共同故意，不知道个别成员随身携带了械具，客观上未在斗殴现场实际使用械具，也没有积极配合持械者实施殴打他人的行为。但是，如果其他同伙人积极鼓励、配合的，应当认定为持械，因为其在实行犯罪的过程中形成了持械的共同故意，但是在认定时应从严掌握。
　　4.在没有预先准备的情况下，临时起意在斗殴现场寻找工具或者从斗殴的对方手中夺得器械使用的，应结合犯罪动机和造成的危害来认定。如果仅仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认定为持械。如果是为了积极伤害他人，使用管制刀具及铁棍、木棒等，应认定持械；使用的是生活用品，如铁钉、绣花针，仅突发使用未造成严重后果的，可以不认定持械，造成严重后果的，则应认定持械。
　　5.首要分子明确要求不持械，积极参加者没有持械，而其他参加者持械的，应作具体分析。如果只是持械在手，消极观望，准备加入但未加入，不宜认定为持械。因为本罪只处罚首要分子和积极参加者，首要分子明确要求不持械，其他参加者也只是持械在旁“壮威风”，对聚众斗殴犯罪行为无实质上影响。如果运用手中所持器械加入斗殴，则因为具有持械斗殴的具体行为，即使没有积极表现，也应当看作积极参加者，认定为持械。
　　6.一方持械而另一方未持械的，对未持械一方不能认定为持械聚众斗殴。因为未持械方不可能认识自己在配合对方持械斗殴，缺乏持械的共同犯意。
　　7.在以上诸情况下，组织、领导犯罪集团的首要分子，只要集团内有人持械斗殴，概以持械聚众斗殴罪论处。按照刑法对犯罪集团首要分子的处罚规则，认定其对持械有概括性的故意，应当对所有犯罪结果承担全部责任。
　　四、本案的处理意见
　　笔者同意第四种意见，认为被告人刘某某、刘某带、刘某东都构成持械。如前分析，啤酒瓶能够直接伤害人体，可以在实际斗殴中起到“械”的作用，本案中也直接产生了致人受伤的后果，所以应当认定为“械”，而日光灯管则不能被认定为“械”。另一方面，聚众斗殴是一种聚合性犯罪，属于共同犯罪范畴。根据共同犯罪理论，未实际持械人刘某带、刘某东在共同前往约定斗殴地点、共同积极实施斗殴行为的前提下，对共同犯罪人刘某某持械斗殴行为可能造成的后果有概括性的认识，因而应承担与其地位、作用相称的刑事责任。本案中，刘某某非临时起意持械斗殴，而是预先准备斗殴械具，甚至刘某带也预先准备工具，只不过他持了一个危险性相对较小的日光灯管而已。如果认定刘某带、刘某东未持械，则违背了共同犯罪的法理。但是在具体量刑时，应考虑刘某带、刘某东未实际持械的情节，酌情从轻处罚。
　　（作者单位：江苏省常州市中级人民法院）
　　①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年第5版，第182页。
　　②同①，第1509页
　　③倪泽仁著：《暴力犯罪刑法适用指导》，中国检察出版社2006年第1版，第189页。
　　④王作富、黄京平编：《刑法》，中国人民大学出版社2004年第2版，第133—134页。
　　⑤同①，第136页。
　　⑥同①，第137页。