人民司法【200702088】毒品犯罪中的持有与运输
文/姚斌

　　裁判内容
　　被告人孙某，男，41岁，1963年10月13日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化程度，无业。2005年1月11日因涉嫌运输毒品被西安市公安局刑事拘留，同年2月5日被逮捕。西安市中级人民法院审理查明：2005年1月4日，被告人孙某从西安乘飞机至广州，在广州市三元里穗源宾馆411房内从一新疆籍男子手中以25000元人民币购买白色块状毒品两块。次日，被告人孙某将两块毒品藏匿于上身保暖内衣和内衣之间，乘MU2302次航班从广州返回西安。在西安咸阳机场出港口被守候的公安人员抓获，当场从其身上查获用白色塑料纸包装的白色毒品两块，净重87克。经鉴定：检出毒品海洛因。庭审中，孙某对起诉书指控的犯罪事实承认属实，但辩称自己为吸食而购买毒品，不应构成运输毒品罪。其辩护人提出，孙某的行为构成非法持有毒品罪，建议对孙某从轻处罚。
　　西安市中级人民法院经公开审理认为，被告人孙某非法运输毒品海洛因87克，其行为已构成运输毒品罪。针对被告人孙某及其辩护人所提孙某应构成非法持有毒品罪之辩解、辩护意见，经查，孙某从广州购买毒品后乘飞机运回西安，有其本人多次供述在卷证实，公安机关提取的住宿登记、飞机票及查获的毒品相印证，其行为完全符合运输毒品罪的犯罪构成，故其辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。因此西安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，判决如下：被告人孙某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元。
　　争议问题
　　孙某的行为是构成非法持有毒品罪还是运输毒品罪？
　　问题探讨
　　对于被告人孙某的行为究竟构成非法持有毒品罪还是运输毒品罪，笔者认为，首先要界定非法持有毒品罪中的持有和运输毒品罪中的运输。由于理论界和司法实务中对于持有和运输行为的界定本身存在着较大争议，因此有必要探讨一下二者的区别。
　　一、持有行为之界定
　　对于非法持有毒品罪中的持有，在我国刑法理论界和司法实践中不乏争议，主要有以下五种观点：
　　第一种观点认为：所谓非法持有，是指以藏匿、携带、保管、支配的方式掌握、控制毒品。总之，持有是对毒品的实际占有或支配，至于毒品的来源，以及是否对该毒品拥有所有权，在所不问。①
　　第二种观点认为，持有毒品就是行为人对毒品的事实上的支配，即行为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。②
　　第三种观点认为，持有是对毒品的实际占有和支配，持有毒品是基于某种动机而故意占有、隐匿毒品的行为，而不是指为了走私、贩卖、运输和制造毒品而持有毒品的环节。③
　　第四种观点认为，持有指对毒品的事实控制和支配，持有不等于时刻实际握有，并非必须随身携带，只要毒品的存废去留可由其决定与控制即为持有。构成非法持有毒品罪的持有行为只能是单纯的持有，既可以是单独持有，也可以是共同持有（注：并不要求毒品为共同持有人分别握有，只要对毒品有共同支配力，无论毒品实际上为其中一人持有或数人分别持有，均成立共同持有）。④
　　第五种观点认为，持有是指占有、携有、存有或藏有毒品的行为。⑤
　　综合上述各种观点来看，笔者认为非法持有毒品罪中的持有应具有以下特点：
　　1.主观上明知，行为人必须认识到持有的物品是毒品，否则就不能认定为犯罪行为。
　　2.主观目的单一，行为人的主观罪过中必须没有其他犯罪目的（注：吸食毒品不构成犯罪），如行为人为了走私、贩卖、运输或制造毒品而持有的，则构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪；如果行为人是为了藏匿毒品而持有的，则可能构成窝藏毒品罪，当行为人是为了自己吸食毒品或他人吸毒而持有毒品时，不能认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
　　3.持有形态多样性。从以上学者对持有的概念界定中，持有不仅表现为行为人对毒品的直接占有，而且还可以藏有、存有或以其他方法在事实上支配毒品等各种方式，即行为人和毒品相对分离形式。
　　4.持有主体的多样性，持有既可以是一个人持有，也可以是两个或多个人的共同持有。
　　5.持有时间上的相对持续，即行为人只有在得到毒品后一定时间内没有按照有关法律、法规的规定，对毒品作出相应处理，而继续持有的才构成本罪。
　　二、运输行为之界定
　　司法实务中，持有毒品和一定情形下的运输毒品容易混淆，对于运输的界定，理论界争议也比较大，主要有以下四种观点：
　　第一种观点认为，运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或使用交通工具等方法在我国领域内将毒品从此地转移到彼地，即使从结局上看没有变更毒品的所在地，却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也是运输毒品。⑥
　　第二种观点认为，运输毒品是指明知是毒品而采取携带、邮寄、利用他人或使用交通工具等方法非法将毒品从一个地方运送到另一个地方的行为。⑦
　　第三种观点认为，运输就是指在我国境内自身携带、托人或雇用人携带，以及经伪装后以合法形式交由运输部门托运。⑧
　　第四种观点认为，运输毒品是行为人明知是毒品而为他人运送，包括利用飞机、汽车、火车、船只等交通工具或采用随身携带的方法将毒品从甲地送到乙地的运输行为。转移运送毒品的区域，应以国内领域为限。⑨
　　以上是理论界具有代表性的关于对运输毒品概念的界定，通过比较，笔者以为运输毒品行为具有以下特点：
　　1.主观性，即行为人实施运输毒品行为时主观上必须明知，否则不以犯罪论。
　　2.一定的目的性。在司法实践中，运输毒品一般都是与走私、贩卖、制造毒品有紧密联系的行为，甚至可以说大多数情况下是为走私、贩卖、制造毒品服务的，因此运输毒品一般具有相应的目的性。
　　3.空间性。运输的空间范围以不超过国、边境线为限，否则构成走私毒品行为。
　　4.具有职业性或反复性。运输毒品行为是与走私、贩卖和制造毒品同种性质的行为，是一种极其严重的犯罪行为，因此对于运输的解释，必须把握刑法的立法精神。“从刑法解释学角度看，运输毒品的行为不应该做扩大解释而应当做缩小解释，……‘运输毒品’应当是以此作为职业或多次实施行为才可能构成。”⑩
　　三、非法持有毒品罪中持有行为与运输毒品罪中运输行为的区别与认定
　　如何区别持有毒品和在一定情形下的运输毒品是当前司法实践中亟待解决的一个问题，通过以上的分析可以看出：在一定情形下的运输毒品与持有毒品在客观方面的表现是完全相同的，即行为人乘坐公共交通工具携带毒品，既可以是持有毒品的客观表现形式，也可以是运输毒品的客观表现形式。如孙某运输毒品一案，被告人孙某乘飞机从广州至西安，随身携带87克毒品，其行为既符合运输毒品罪的客观要件，也符合非法持有毒品罪的客观要件。因此，仅从客观方面认定其犯运输毒品罪还是非法持有毒品罪是不太容易，只能从主观方面并辅之以相关客观事实加以区分。根据最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》，非法持有毒品是指明知是鸦片、海洛因或其他毒品而非法持有且数量较大的行为。运输毒品则是明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或使用交通工具等方法非法运送毒品的行为，其本质在于运送。运输的方法多式多样，既可以是随身携带徒步运送，也可以是利用交通工具运送，还可既随身携带又乘坐交通工具运送，等等。但不能认为凡是随身携带毒品乘坐交通工具从此地到彼地的人的行为就构成运输毒品罪。虽然刑法规定运输毒品罪的构成要件中并不要求行为人主观上具备特定的犯罪目的，但在司法实践中，运输毒品的行为往往是与走私、贩卖和制造等前续或后续行为联系在一起的。
　　因此，在区分非法持有毒品还是运输毒品时要查明：（1）行为人是为谁运输毒品，企图把毒品运送到何地，给何人；（2）行为人是否吸毒，吸毒时间长短；（3）携带毒品的数量是否远远高于其吸食量；（4）行为人是否具有职业和稳定收入；（5）毒品的去向。
　　如果行为人持有毒品过程中没有证据证明其有走私、贩卖和制造等其他目的，不能认定为运输毒品行为，因为从刑法原理角度看非法持有毒品“相对于走私、贩卖、运输制造毒品等高度犯罪来说是低度犯罪，因此在高度犯罪难以认定的情况下，应以本罪论处。”{11}非法持有毒品罪的设立是刑法对于现实的一种无奈之举，司法实践中受各种客观条件的限制，法官不可能查清每个行为人手里毒品的来源和去向，在这种情况下又不可能将持有毒品的行为非犯罪化。当侦查机关在已经穷尽了所有可能，但仍然无法查清行为人手里毒品的来源和去向时，只能将行为人持有毒品这一事实犯罪化。2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也认同了这一观点，“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输和制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不定罪处罚，但抓获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”
　　本案被告人孙某承认了其从广州市将毒品送到西安市的故意，但其辩解称所携带的毒品是为自己吸食而购买。辩护人为了证明被告人孙某携带该毒品是用于自己吸食的主观故意，不仅出示了孙某关于携带毒品为自己吸食的供述，孙某为吸毒人员的鉴定书以及能证明孙某长期吸毒的证人证言，而且证明孙某将毒品从毒源地（广州）带往自己的住所地西安，所携带毒品的数量87克，并未高于自己吸食量。公诉方又举不出证据证明该毒品是为他人运输或进行贩卖的证据，因此，笔者认为，本案应认定为非法持有毒品罪。
　　（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）