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【200706004】以公司合作的形式拿钱是否构成受贿罪——谈合法经营与受贿犯罪的区分
文/陈增宝(本案承办法官)

  【裁判要点】
  1.国家工作人员虚假设立公司,利用职务之便,迫使对方与该公司合作,以利润分成的名义索取巨额钱财,其行为符合受贿罪中权钱交易的本质特征,构成受贿罪;2.受贿罪是否成立应由受贿者本人的认知状况决定,行贿者对财物归属的认知状况不影响受贿罪的成立;3.收取贿赂后,受贿犯罪已经完成,行为人事后将受贿款用于何处并不影响受贿的认定。
  ■案号 (2005)衢中刑初字第47号(2006)浙刑二终字第33号
  【基本案情】
  被告人陈韬,男,1956年10月30日出生,汉族,浙江省永康市人,捕前系浙江省衢州市文化广电新闻出版局副局长。因本案于2005年9月1日被刑事拘留,同月15日被逮捕。
  被告人王有秋,男,1962年7月26日出生,汉族,浙江省金华市人,捕前系浙江省衢州市文化广电新闻出版局社会文化处处长。因本案于2005年8月23日被刑事拘留,同年9月5日被逮捕。
  浙江省衢州市人民检察院以被告人陈韬、王有秋犯受贿罪,向衢州市中级人民法院提起公诉。起诉书指控:
  被告人陈韬、王有秋案发前分别担任浙江省衢州市文化局(2005年7月起更名为衢州市文化广电新闻出版局)副局长、社会文化处处长,兼任2004年、2005年衢州元宵灯会组委会办公室主任、成员。2004年至2005年春节间,被告人陈韬、王有秋先后利用自己负责衢州市2004年、2005年元宵灯会彩灯制作的招标和管理职务之便,共同向承接彩灯制作业务的四川省自贡市众鑫实业公司、德力西集团自贡文化艺术传播有限公司(以下简称自贡公司)负责人吴志勇索取贿赂人民币75000元,予以平分。期间,陈韬还单独收受吴志勇所送贿赂2次,计人民币4000元。
  在筹办衢州2005年元宵灯会过程中,被告人王有秋还趁自己代表衢州市文化局与自贡公司洽谈业务、签订彩灯制作合同之机,向该公司负责人吴志勇提出衢州市本地有公司要与其“合作经营”2005年元宵灯会。吴志勇迫于无奈,答应了被告人王有秋的要求。随后,被告人王有秋便个人出资,以其侄子王某、妻子傅某为挂名股东,向当地工商部门注册成立了衢州市天然文化传播有限公司(以下简称天然公司),然后让王某出面以天然公司的名义与吴志勇“合作”。天然公司自身并没有承制彩灯的资质和实际业务,仅王某一人参与了自贡公司与其他灯展单位之间合同的签订、收款、结算等事宜。事后,在王有秋策划、安排下,天然公司以利润分成的名义,按60%的比例,分得六成利润共计人民币12万余元,被王有秋个人提走。
  综上,起诉书指控,被告人陈韬、王有秋利用职务之便,共同索贿计人民币75000元;陈韬还单独受贿计人民币4000元;王有秋还以天然公司合作经营的名义,索贿计人民币12万余元。
  【审判情况】
  (一)一审情况
  浙江省衢州市中级人民法院经审理后认为,起诉书指控被告人王有秋以天然公司与吴志勇公司合作经营的名义,索贿计人民币12万余元,构成受贿罪的依据不足,故不予认定,对指控的其余事实予以认定,即确认被告人陈韬、王有秋共同索贿计人民币75000元,陈韬还单独受贿计人民币4000元。遂于2005年12月28日作出(2005)衢中刑初字第47号刑事判决:以受贿罪,分别判处被告人陈韬、王有秋有期徒刑五年,均并处没收个人财产计人民币一万元;追缴被告人陈韬、王有秋受贿所得赃款,予以没收,上缴国库。
  (二)二审情况
  一审宣判后,浙江省衢州市人民检察院认为,天然公司是被告人王有秋为受贿犯罪而专门设立,且在2005年元宵灯会制灯业务中未产生实际作用,王以公司合作经营的名义向吴志勇索取人民币12万余元,构成受贿,原判对该起事实不予认定错误,导致量刑不当,故向浙江省高级人民提出抗诉,要求二审改判。
  被告人陈韬、王有秋不服,分别提出上诉。陈韬提出,其与王有秋没有共同受贿的故意和行为,不应对王有秋收取贿赂的行为负责,原判认定共同索贿证据不足,且其有自首和检举他人犯罪的立功表现等情节,原判量刑过重。王有秋及其辩护人提出,天然公司并非为受贿而专门设立,其与吴志勇双方系自愿合作并承担风险,应属合法经营行为,虽然违纪,但不违法,更不构成受贿犯罪,抗诉不能成立;原判认定共同受贿有误;有自首情节,原判量刑偏重。均要求二审改判。
  浙江省人民检察院的检察员除支持抗诉以外,还提出原判对75000元认定共同受贿正确,上诉、辩护意见不能成立,建议对被告人陈韬、王有秋否认共同受贿等上诉理由予以驳回。
  浙江省高级人民法院经公开开庭审理后认为,原判认定被告人陈韬、王有秋共同索贿人民币75000元及陈韬单独受贿人民币4000元的事实清楚,但检察机关抗诉提出被告人王有秋以天然公司与自贡公司负责人吴志勇合作经营的名义收取12万余元构成索贿的理由成立,原判对该起事实不作认定错误,导致量刑不当,故确认被告人王有秋受贿犯罪数额为157500余元,决定改判;被告人陈韬、王有秋对按管理费5%的标准向吴志勇索要贿赂共计人民币75000元经事先商议,有共同索贿的犯罪故意和行为,且均分赃款,符合共同受贿的构成特征;王有秋收取贿赂后,受贿犯罪已经完成,其事后将受贿款用于何处并不影响受贿的认定;陈韬在侦查、审判期间提出的检举揭发,经查不实,其行为不构成立功;侦查机关掌握陈韬、王有秋受贿犯罪事实在先,两被告人在接受传唤审讯后被迫交代自己罪行,也不构成自首。故陈韬、王有秋上诉及其辩护人要求从轻处罚的理由不足,不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(三)项,《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款,第三百八十六条,第三百八十三条第一款第(一)、(二)项,第二十五条第一款,第六十四条之规定,于2006年4月5日判决如下:
  一、驳回陈韬、王有秋的上诉;
  二、撤销(2005)衢中刑初字第47号刑事判决中对被告人王有秋的量刑部分,维持其他部分;
  三、被告人王有秋犯受贿罪,判处有期徒刑十一年,并处没收财产计人民币十五万元。
  本判决为终审判决,现已发生法律效力。
  【法理评析】
  本案争议的焦点问题是:被告人王有秋以其个人出资成立的天然公司与自贡公司吴志勇合作的名义,分得六成“利润”计人民币12万余元,是否构成受贿罪。在审判实践中究竟如何区分合法经营与受贿犯罪?此外,行贿人对贿赂款最终归属的主观认知、受贿款的用途和去向等情节是否影响受贿罪成立?这也是审理中发生争议的内容,有一定的法理探讨价值。笔者认为,二审法院将被告人王有秋收取该12万元增加认定为受贿并进行改判,是正确的。现围绕上述争议的主要问题,评析如下:
  (一)如何区分合法经营与受贿犯罪
  近年来,行受贿犯罪正在向更加隐蔽化、策略化的方向发展,犯罪分子反侦查、反审判的能力越来越强。在现实生活中,一些受贿分子假借各种“合法”民事活动之名收取贿赂的现象时有发生,并故意混淆合法与非法的界限,规避法律法规,以逃避法律追究。此类行为具有形式合法、方法隐秘、手段狡猾等特点,因而给审判实践对行为性质的准确判定带来一定困难。从遇到的实际案例来看,假借向行贿人借款、接受馈赠、人情往来、合法报酬、正常购物、消费折扣等形式进行受贿的案件比较常见,但被告人自己直接开办公司,利用公司合作经营的形式,再以利润分成的名义拿取对方钱财的案件并不多见,且从表面上看有关人员参与了经营活动,故定性显得更为复杂。就此而言,本案是一起新形式的受贿案件,如何区分合法经营与受贿犯罪是一个值得深入研究的实务难题。
  其实,各种假借合法名义行犯罪之实的现象虽然花样不断翻新,但其非法性的本质特征难以改变,司法机关也必然能够通过对证据的全面掌握与审查判断,透过假象揭露犯罪本质。本案借公司合作之名行受贿之实的情形,虽然是受贿犯罪的新形式,但其与传统受贿行为的本质特征仍然是一致的。根据以往审判经验,笔者认为,一般可从以下几个方面审查判断国家工作人员收受他人财物的行为是否“假合法、真受贿”:一看经济交往的基础是否合乎情理。如向行贿人“借款”案件中要看借款人是否确有借款必要,与行贿人礼尚往来案件中要看双方的关系是否确有亲情基础,以入股分红、兼职工资等形式收取财物的案件中要看行为人是否参与投资经营、既享受利益又共同承担风险责任,等等;二看经济交往中财物的数量与价值数额是否离谱。如所谓礼尚往来的案件中要看所送的钱物价值数额是否远远超出了当地人情往来的一般行情,所谓搭股分红、兼职报酬等案件中要看收取财物数额与其经营劳动付出是否成正比,所谓购物消费案件中要看是否遵循等价交换这一市场经济的基本规律、有关折扣是否相对合理,等等;三看行为人有无利用了职务上的便利。具体要看行受贿双方之间有无权力制约关系、被告人有无利用职务便利为他人谋取利益;四是看接受与提供财物的方式是否具有隐蔽性,等等。需要强调指出的是,对上述问题一定要全面分析、综合判断,才能得出惟一确定的结论。
  本案中,被告人王有秋冒名虚假注册公司,利用职务之便迫使对方与自己公司合作,以合作利润的形式索取钱财,不具备市场经济条件下经营行为应有的基本特征,而属“借合作之名,行受贿之实”,构成受贿罪。具体理由如下:
  1.天然公司实质上系王有秋为索贿而虚假设立的犯罪工具。主要表现在以下几个方面:其一,天然公司在被告人王有秋所在单位与彩灯制作承包商洽谈业务签订合同期间成立。在案的工商登记材料等书证证实,天然公司于2005年1月11日经工商登记部门注册成立,而被告人所在的文化局与彩灯制作承包商吴志勇签订合同的时间就在2005年1月12日,相隔时间只有一天,因此,检察机关认为天然公司系被告人专门为受贿而虚假设立,是有事实根据的。其二,天然公司的设立违法。从查明的事实和证据情况看,天然公司系被告人王有秋出资让侄子王某、妻子傅某挂名成立,注册资金人民币10万元,住所地为被告人王有秋住宅;王某系被王有秋临时叫来的挂名法定代表人,王某证言证实公司的任何活动都由王有秋决定、安排、操作,其只是给王有秋打工,拿几千元的工资;王有秋妻子傅某不知道自己是公司股东,更不清楚公司的经营状况。其三,天然公司的运作也违法。该公司既无其他社会人员参与经营管理,也无任何实际经营活动,从未向税务部门申报纳税,只做了这一笔所谓生意,事后就已注销。这些均表明,天然公司不是正常经营的合法企业,实质上系被告人王有秋为索贿而冒名虚假设立的犯罪工具。
  2.天然公司与自贡公司之间的“合作”关系不符合经营行为的特征。首先,双方的合作并非平等自愿商谈的结果。证人吴志勇等人证言均证实,双方并非平等自愿合作,自贡公司于2004年灯会中一个公司就能完成业务,也不需要合作,系因为直接主管此项业务的文化局处长王有秋有要求,迫于无奈才答应。其次,整个制灯业务系吴志勇承接、投资并承担风险,而天然公司并没有承接彩灯业务的资质,更无任何实际投资,且不承担任何风险。其三,被告人王有秋叫侄子王某以天然公司的名义参与所谓灯展合同的签订及收款等工作,也不是经营行为。本案中,怎样正确看待王某参与灯会业务的部分行为性质?这对案件定性的分析和判断有一定影响。从表面上看,被告人王有秋雇佣王某参与了灯展合同的签订及收款等事宜,做了一些事务性工作,似乎带有一定的经营性质,参与了灯会业务的经营活动。但实际上,根据查明的事实和证据情况,透过现象看本质,被告人王有秋这样做的目的仅仅是为了通过掌握收款、结算等手段控制承包商吴志勇的财务,从而为最终索取贿赂创造便利条件。从这些情况可以看出,王有秋受贿作案的手段比较狡猾,方法也很隐蔽。天然公司与自贡公司之间的合作是假,根本不是经营行为,而系王有秋为掩盖索贿犯罪而采取的形式。
  3.被告人利用了职务上的便利,进行“权钱交易”,符合受贿罪的本质特征。根据法学理论通说和有关法律规定,“受贿罪是利用职务上的便利而收受财物,而合法收入则与职务没有关系。因此,是否利用了职务对于受贿行为与合法收入的区分也具有重要意义”。利用职务便利进行权钱交易是受贿犯罪的本质特征。行受贿双方各取所需的基础就在于行为人具有一定的职务上的便利条件,而这正是受贿罪的权钱或权物交易这一本质的体现。本案中,“权钱交易”的性质还是比较明显的。首先,行受贿双方具有行政权力制约关系,而非平等的民事合作关系。被告人王有秋作为国家文化行政主管机关的处长,对元宵灯会方案的实施、彩灯制作的招标等工作承担直接管理的职责,其与彩灯制作承包商吴志勇之间已经形成管理性质的权力支配关系,这是考察本案定性不容忽视的背景和基础。双方的所谓合作是王有秋掌握行政权力运作的结果。其次,被告人刚好在对方与其任职的单位洽谈业务、签订合同期间,提出本地有公司要与其“合作”,迫使对方同意,有从中索贿的故意,反映出其权钱交易的主观心态。其三,所得远远超出劳动付出。被告人开办的天然公司在灯展的筹办、制作过程中并未产生任何实质性的作用,反而分得“利润”六成,而真正承接业务、承担投资风险、对整个灯展业务起作用的经营单位却只获得四成利润,如此分配利润,显然严重违背了商业化和市场运作的基本规律,足以表明“假合作、真受贿”的权钱交易本质。
  以上三个方面实际上是一个相互体现、彼此补充的有机整体。综合起来,不难判断被告人王有秋先冒名虚假注册公司,再利用职务之便迫使对方与自己公司合作,不承担风险反而分得利润六成,根本不是合法经营收入,而属“借合作之名,行受贿之实”,故构成受贿罪。
  (二)行贿人对财物归属的认知状况是否影响受贿罪的成立
  从案情看,行贿人吴志勇事先并不知道天然公司就是王有秋开办的。这也就意味着,行贿人对12万余元款项最终要被王有秋一人拿走事先并不清楚。因此,在审理过程中,有人就提出,行贿人不清楚财物的归属这一情节能够证明行贿人没有向王有秋行贿的故意,因此影响受贿罪的成立。笔者认为,这一观点不能成立。理由如下:
  1.受贿罪是否成立应由受贿者本人的认知状况决定。受贿罪是行为人在一定的犯罪故意的心态支配下所实施的犯罪行为,是客观方面和主观方面的统一体。受贿者的主观故意是其主观方面的核心所在,反映了犯罪人主观恶性的大小,是承担刑事责任的主观基础,是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标志。因此,受贿罪是否成立应由受贿者本人的认知状况决定。判断被告人的行为是否构成受贿罪,必须从分析与判断被告人自身的主观心态入手,而不是从行贿人的认知情况分析受贿行为人的定性。
  2.本案被告人的主观状况符合受贿罪的主观要件。一般认为,受贿者均具有利用职务之便索取或者收受财物,以及利用职务之便为他人谋取利益的双重故意。受贿者在主观上必须明知索取或者收受贿赂与其利用职务便利为他人谋取利益之间有着等价交换的权钱交易关系。对受贿罪的主观要件,我国台湾地区刑法学者林山田也认为,“行为人主观上必须明知其行为系属于职务之范畴,且对其要求、期约或收受之贿赂或其他不法利益系其职务行为之对等给付有所认识……否则如欠缺此等主观之不法要素,自不负本罪之刑责。”根据该刑法原理,本案中,被告人王有秋对自己利用职务之便迫使对方与天然公司合作、天然公司没有发挥实质性的作用反而获取10多万元的巨额利润等情况显然明知,也就意味着对自己从事权钱交易的行为完全明知,符合受贿犯罪的主观要件。
  3.行贿人的认知状况不影响受贿罪的成立。首先,行贿人吴志勇虽然不知道天然公司就是王有秋开办的,但明知王有秋有从中索贿的故意。从吴志勇的证言内容看,其对天然公司就是王有秋的这一情况事先不知情,但对天然公司系王有秋提出并要求其与之合作是明知的,也即,对王有秋要从中捞取利益、有索贿的故意是明知的。其次,行贿人吴志勇只关注王有秋能否为自己谋取利益,至于王有秋最终从中捞取多少利益,是为本人占有还是为他人占有,都不违背行贿人的意志,包括12万元最终被王有秋一人提走这一情况,可以说也在其主观认识范围之内。其三,受贿犯罪是一种以非法占有为目的的职务犯罪,从刑法解释论角度讲,非法占有既包括为本人占有,也包括为他人占有,行为人既可以为本人收受贿赂,也可以为他人收受贿赂。因此,即使行贿人对行贿款项的最终归属不知情,也不应影响受贿罪的成立。其实,在受贿案件中,的确存在利用职务便利为请托人谋取利益的行为人没有直接占有受贿款物的情形,如最高法院有关业务庭编辑的李葳受贿案中就是这种情形,被告人李葳是为其弟索要住房,巨额差价款个人也没有直接所得,而是由其弟所得,但法院最终认定,这并不影响其受贿罪的成立。2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。”从该规定看,利用职务便利为他人收钱可以构成受贿。故行贿人对行贿款是否被受贿者本人直接占有的认知状况并不影响受贿的认定。
  (三)受贿款的流向是否影响受贿罪的成立
  商业贿赂犯罪行为本身的复杂性,决定着受贿款最终流向的多元性,有的行为将贿赂财物用于个人挥霍或者消费,有的将之纳入部门“小金库”使用,有的私下用于“业务开支”,有的则在听到风声后退还行贿人,等等。在审判实践中,对商业贿赂中行为人业已收受的其他单位或者个人的财物流向与定罪量刑的关系,长期以来存在争论,至今缺乏相应的司法解释予以明确规定。但一般认为,商业贿赂犯罪中的财物流向通常不能对其行为的性质、形态及其数额计算发生实质性的影响,当有足够的证据证明其确实用于正当业务活动等合理支出时,可以作为酌定量刑情节予以考虑。本案中,被告人王有秋辩解称自己收受财物后,曾将部分钱财用于单位开支,并以此否认受贿,这一辩解理由不能成立。笔者认为,被告人王有秋收受贿赂后,受贿犯罪就已经完成,其事后将受贿款用于何处是其对赃款的处分,并不影响受贿性质的认定,法院的裁判是正确的。
  (作者单位:浙江省高级人民法院)


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周文涛 ,刑事辩护专家,北京市中闻律师事务所律师、专家顾问,华中科技大学法学院经济法学硕士,武汉大学法学院刑法学博士生,曾任某省检察院前三级高级检察官(正处级),经济犯罪检察部办案组长,14年一线办案,共办理各类案件1300余件;
 
主办庞某某申诉案获最高人民检察院2012-2015全国优秀刑事申诉案件。在中国检察出版社出版书籍三本:《刑事办案法律适用全解》《扫黑除恶办案指南》《刑事庭审攻防答辩要点》;

周文涛律师现为北京中闻律师事务所专家顾问、湖北合规发展经济研究院院长、湖北省工商业联合会法律顾问、湖北省总商会人民调解委员会委员、湖北省非公有制企业投诉服务中心律师顾问团团长、湖北省中小微融资担保有限公司首席法律顾问;

 
主要方向为:企业合规、经济金融、刑事辩护、争议解决。法律咨询,法律诊断、专家咨询、发律师函,请联系,周文涛律师微信号:zhouwentao818

成功经验:单位行贿不起诉、免于刑事处罚,串通投标无罪辩护,虚开增值税专用发票无罪辩护,合同诈骗无罪辩护、缓刑,贷款诈骗、骗取贷款无罪辩护,受贿罪无罪辩护,醉驾相对不起诉、免于刑事处罚等,另外,还有合同纠纷、清债、执行等成功经验,
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