【200710091】判决宣告后未生效前又犯罪并有漏罪，应否数罪并罚
文/谢国莉（本案主审法官）

　　■案号　（2006）乐至刑初字第19号
　　【案情】
　　被告人谭建辉因盗窃于2004年11月10日被仁寿县公安局刑事拘留，同月15日取保候审，2005年12月5日被仁寿县人民法院判处管制一年，并处罚金3000元（该判决于2005年12月16日发生法律效力）。2005年12月13日，被告人谭建辉伙同他人在乐至县境内盗窃摩托车，被乐至县公安局抓获，同日被刑事拘留。同月14日，谭建辉供述了其伙同他人分别在2005年11月9日、11月24日、12月11日三次在乐至县境内盗窃三辆摩托车的犯罪事实。鉴定结论证实：四辆被盗摩托车的价值分别为：3720元、4185元、4606元、4085元。
　　【审判】
　　四川省乐至县人民法院审理后认为，被告人谭建辉以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取私人财物，数额巨大，其行为已经触犯刑律，构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人谭建辉犯盗窃罪的事实和罪名成立。被告人谭建辉因形迹可疑，被公安机关抓获，经教育后，主动交代自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人谭建辉在押期间如实供诉司法机关尚未掌握的同种罪行，应从轻处罚；本案因同案犯卢军在逃，故不宜划分主从犯。判决宣告后刑罚执行完毕以前，发现被告人谭建辉在判决宣告前还有漏判之罪，以及被告人谭建辉在判决宣告后刑罚执行完毕以前又犯罪，分别系漏罪和新罪，均应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》二百六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第七十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》1条、第3条、第4条的规定，本案经四川省乐至县法院审判委员会讨论，判决如下：一、被告人谭建辉犯盗窃罪（漏罪），判处有期徒刑三年，并处罚金三千元，与原判决刑罚管制一年，罚金三千元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，罚金三千元；被告人谭建辉犯盗窃罪（新罪），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元，与前一数罪并罚后没有执行的刑罚，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，罚金六千元。罚金在判决生效后十日内缴纳。二、被告人谭建辉违法所得1050元予以追缴，退赔被害人。一审宣判后，被告人谭建辉未上诉，判决现已生效。
　　【评析】
　　本案事实清楚，对被告人谭建辉的行为构成盗窃罪也无异议，但就被告人在判决宣告以后尚未发生法律效力前又犯罪，并且发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，原审判决生效后，漏罪和新罪如何适用刑法，有以下几种观点：
　　第一种观点认为：此种漏罪和新罪应分别适用刑法第七十条、第七十一条的规定，数罪并罚。
　　对刑法第七十条、第七十一条条文中的判决宣告以后应如何理解，法律无明确规定，也无相关的立法解释、司法解释。单从条文字面理解，判决宣告以后应是判决向被告人宣读、告诉以后。而学理解释却对此作了缩小解释，认为应是判决宣告并发生法律效力以后。法律有明文规定，按规定执行，无明文规定的，按立法解释、司法解释执行。既无法律规定，又无相关解释的情况下，法律最终解释权归法律的执行者，学理解释不具有法律效力。因此，刑法第七十条、第七十一条条文中的判决宣告以后应为判决宣读、告诉以后，不能对其作限制性理解。本案中的漏罪和新罪，均是在判决宣告以后，刑罚尚未执行完毕期间发现和实施的，符合刑法第七十条、第七十一条规定的漏罪和新罪的条件，应分别按照刑法第七十条、第七十一条实行数罪并罚。
　　第二种观点认为：应撤销原判，重新审理。
　　根据1993年4月16日最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，不难理解刑法第七十条中“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”应是判决宣告并发生法律效力后，刑罚执行完毕以前，不应包括判决虽已宣告但尚未发生法律效力的情形。对判决宣告以后未交付执行前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前有漏罪，应如何并罚？我国学者认为应区分以下两种情况处理：一是当判决已宣告但尚未发生法律效力之前发现漏罪的，不能适用刑法第七十条的规定数罪并罚；二是当已宣告之判决发生法律效力之后，但尚未执行或实际交付执行之前，发现被判刑的犯罪分子还有其他罪行漏判的，应当适用刑法第七十条的规定数罪并罚。刑法第七十一条再犯新罪的时间与发现漏罪的时间是相同的，我国学者认为，这里的判决宣告以后，亦应是判决宣告并发生法律效力以后，所犯新罪应是判决宣告并发生法律效力之后，刑罚执行完毕以前再犯之罪。在判决宣告以后，未发生法律效力时，被告人又犯罪并有漏罪，而被告人在法定期间不上诉，人民检察院未抗诉，原审判决已经发生法律效力，这种漏罪和新罪应如何处理，现尚无明确规定。可以参照《批复》的规定，撤销原判，原审法院可根据刑事诉讼法第二百零五条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》304条的规定，启动审判监督程序，撤销原审生效判决，将漏判之罪、原判之罪、新犯之罪一并重新进行审理。重新审理时，如是异种数罪，则应按照刑法第六十九条的规定数罪并罚；如是同种数罪，则不适用刑法关于数罪并罚的规定，只能按一罪判处。
　　第三种观点认为：此种情况，现有法律和司法解释尚无明确规定，得通过立法或司法解释加以明确。在无具体规定出台之前，可适用刑法第七十条的规定数罪并罚。
　　笔者同意第三种意见。我国刑法中的数罪并罚制度是在罪刑相适应基本原则指导下，针对数罪及其处罚的特殊性而制定的。数罪并罚如何适用，刑法第六十九条、第七十条、第七十一条分别作了规定。根据最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，如判决宣告并发生法律效力后，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，应依照刑法第七十条的规定并罚；如判决宣告后，被告人上诉或人民检察院抗诉，判决未发生法律效力时，发现原审被告人在判决宣告前有漏判之罪，二审应撤销原判，发回重审，重新审理时，如是异种数罪，适用刑法第六十九条的规定数罪并罚，如是同种数罪，则不适用刑法数罪并罚的规定。可以看出，刑法第七十条规定的是在刑罚执行过程中发现漏罪如何并罚的问题，故条文中判决宣告以后应为判决宣告并发生法律效力以后。刑法第七十一条条文中的判决宣告以后应怎样理解，没有明确规定。判决宣告后，尚未发生法律效力之前被告人又犯罪并有漏罪，而被告人在法定期间未上诉，人民检察院未抗诉，原审判决已经发生法律效力，此种情形的漏罪和新罪应如何适用刑罚，目前没有明确规定。为维护生效判决权威性、严肃性，不宜撤销原生效判决，而应按照有利于被告人的原则，将漏判之罪、新犯之罪一并进行审理，然后依照刑法第七十条的规定与原判刑罚数罪并罚。
　　（作者单位：四川省乐至县人民法院）