【201632045】有期徒刑与拘役、管制的并罚
文/李磊

　　【裁判要旨】
　　刑法修正案（九）出台前，对被告人的判决中，宣告了有期徒刑和拘役刑，对于不同种有期自由刑，分别执行；刑法修正案（九）出台后，对于不同有期自由刑，有期徒刑与拘役刑并罚时吸收执行，有期徒刑或拘役与管制并罚时则分别执行。
　　□案号　一审：（2015）深中法刑一初字第13号
　　【案情】
　　公诉机关：广东省深圳市人民检察院。
　　被告人：蓝乙明。
　　2014年5月21日，被告人蓝乙明在福建省福清市高山镇高山村陈厝美路段醉酒驾驶摩托车，被福清市公安局民警查获，经鉴定其血液乙醇含量为232.78mg／100ml。
　　被告人蓝乙明因醉酒驾驶摩托车被民警查获后，主动交代其参与杀害雷某旋的犯罪事实：2002年11月12日中午，被告人蓝乙明和其大哥蓝乙明坤（在逃）、二哥蓝乙明明（已判刑）、三哥蓝乙明贞（已判刑）在深圳市龙岗区龙东村赤石岗市场因相邻摊档间卫生和下水道问题和被害人雷某盛发生矛盾引起争吵，雷某盛之子被害人雷某旋来到现场后先动手殴打了蓝乙明明，继而双方持械进行打斗。蓝家四兄弟随即从其卖猪肉的档位上拿来数把刀，对雷家父子进行追赶和砍杀。
　　雷家父子被砍数刀后倒地，经医院抢救无效死亡。
　　被告人蓝乙明当庭认罪，辩解称不是要故意杀害被害人。其辩护人提出：一、被害人一方有过错，根据宽严相济的刑事政策，对被告人可从宽处理；二、蓝乙明在本案所起的作用小，是从犯，可以从轻或者减轻处罚；三、蓝乙明因为醉驾被警方查获，在没有把他与本案有联系的情况下主动供述，构成自首，可以从轻处罚。
　　【审判】
　　广东省深圳市中级人民法院认为，被告人蓝乙明无视国家法律，伙同他人故意非法剥夺他人生命，造成二人死亡，其行为已构成故意杀人罪；被告人蓝乙明醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法均应予以惩处。在共同犯罪中，被告人蓝乙明持刀积极参与实施犯罪，且用刀砍中被害人雷某旋的头部要害部位，在本案中系主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚。被告人蓝乙明因醉酒驾驶摩托车被公安机关查获后，主动交代公安机关尚未掌握的其参与杀害被害人雷某旋的犯罪事实，归案后配合公安机关调查并如实供述主要犯罪事实，庭审中表示认罪，可以认定有自首情节，依法可以从轻处罚。根据现场证人证言证实，系被害人先动手殴打了被告人一方人员从而激化了矛盾，对本案的发生负有一定责任，可对被告人蓝乙明酌情从轻处罚。
　　法院根据刑法第二百三十二条、第五十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第六十一条、第六十九条，最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》第1条之规定，判决如下：被告人蓝乙明犯故意杀人罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年；犯危险驾驶罪，判处拘役3个月，并处罚金3000元，上缴国库；数罪并罚，决定执行有期徒刑15年，拘役3个月，剥夺政治权利5年，并处罚金3000元，上缴国库。
　　一审宣判后，被告人蓝乙明未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
　　【评析】
　　一、对于不同种有期自由刑如何合并处罚
　　对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确规定，所以在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未作具体规定，因而有不同的看法。司法实践中有四种不同主张：
　　一是吸收说。主张对不同种有期自由刑，采用重刑吸收轻刑的规则决定应当执行的刑罚，以有期徒刑吸收拘役和管制刑，只执行有期徒刑；以拘役刑吸收管制刑，只执行拘役刑。
　　有人认为，这种观点与刑法关于对有期自由刑适用限制加重原则的立法本意相背离，导致重罪轻罚、放纵犯罪，实不可取。
　　二是分别执行说。主张对不同的自由刑，先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役刑；或者先执行拘役刑，再执行管制刑。这种观点实质上对不同自由刑实施的是并科，与吸收说一样违背了刑法对有期徒刑适用限制加重原则的立法本意，会导致对罪犯过于严苛的处罚。但是最高人民法院对分别执行说曾持赞同态度，并于1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不相同，如果按照数罪并罚的原则执行刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即‘在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制’。对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”三是折抵说。主张将不同刑种折抵为一种较重的刑种，即数刑中包含有期徒刑的，应将拘役刑和管制刑折抵为有期徒刑，或者将管制刑折抵为拘役刑。折抵为同一种刑种后，再按限制加重原则实行数罪并罚。具体折抵的办法是：管制刑2日折抵拘役刑或者有期徒刑1日，拘役刑一日折抵有期徒刑1日。
　　四是比例并罚说。主张对于不同刑种从重到轻，分别执行一定比例的部分刑期。不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。适用比例执行说的困难在于如何确定不同种有期自由刑之间的科学的比例关系。同时，对一个被告人按比例适用几种自由刑违背了采用限制加重原则的立法本意。
　　在刑法修正案（九）出台之前，尚不能就此问题提出一个完善的解决方案，理论上很多人倾向于折抵说，主张将不同刑种折抵为一种较重的刑种，即数刑中包含有期徒刑的，应将拘役和管制折抵为有期徒刑；数刑中没有有期徒刑的，将管制折抵为拘役。折抵为同一种刑种后，再按限制加重原则实行数罪并罚。
　　但笔者认为，考虑到不同有期自由刑在性质、剥夺自由程度、执行方法和执行场所、法律后果等方面存在一定差别，折抵后有将轻刑升格为重刑之嫌。虽然有人提出，在适用限制加重原则的时候，应当适当从轻确定执行的刑罚。但该问题的最终解决，仍须依赖于刑事立法作出专门规定。
　　在刑法修正案（九）出台之前，最权威的解决方法当属最高人民法院的司法解释，即上述主张分别执行说的批复。为此，该案合议庭经审理认为，对被告人数罪并罚，决定执行有期徒刑15年，拘役3个月。
　　二、刑法修正案（九）以立法的形式解决不同有期自由刑的并罚问题
　　前文探讨了关于不同种有期自由刑的合并处罚在理论上存在的四种观点，各有利弊，各有支持与反对意见，未能形成一致观点。
　　刑法修正案（九）为解决问题、化解矛盾而出台，顺应了法治化发展的趋势。此次修正案，在刑法第六十九条中增加一款作为第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”从增设的条款可以看出，此次修正案兼用了吸收说与分别执行说：在有期徒刑与拘役并罚时，采用的是吸收说，即用重刑吸收轻刑的规则决定应当执行的刑罚；在有期徒刑和管制并罚时，或者拘役和管制并罚时，采用分别执行说，即对不同的自由刑，先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种。
　　立法者在处理管制刑的执行适用时，煞费苦心。不让管制刑被有期徒刑或拘役吸收，而是并科，显然是考虑到管制在性质、剥夺自由程度、执行方法和执行场所、法律后果方面都与有期徒刑及拘役存在差别，若与二者吸收，有将轻刑升格为重刑之嫌。
　　刑法修正案（九）的修改，没有一刀切，而是兼用吸收说与分别执行说，正是考虑到不同刑种自由刑的性质与差别，这体现立法者既作了充分的理论研究，又吸收了司法实践的经验教训。刑法修正案（九）的出台，不但解决了司法工作者的相关疑难问题，统一了全国司法界的认识，更有利于保障当事人的权益，是我国立法事业的一大进步！
　　 （作者单位：广东省深圳市中级人民法院）