【201802060】电信网络诈骗的定性
文/方彬微

　　【裁判要旨】
　　准确定性电信网络诈骗行为，需要在判断行为人是否针对不特定对象发送诈骗信息的基础上，进一步明确对被告人最终取得财物起决定性作用的是何种行为手段。此外，在电信网络诈骗中，若行为人的手段行为涉及刑法所规定的其他罪名，在没有明确规定数罪并罚的情况下，应认定为牵连犯，从一重罪处断。
　　□案号　一审：（2016）浙0381刑初1539号　二审：（2017）浙03刑终487号
　　【案情】
　　公诉机关：浙江省瑞安市人民检察院。
　　被告人：吴国庆、徐现、冯金娒。
　　浙江省瑞安市人民法院经审理查明：2016年年初，被告人吴国庆、徐现伙同胡继（另案处理）预谋利用伪基站设备发送假冒银行的钓鱼网站短信牟利。同年2月18日至19日期间，徐现指使被告人冯金娒驾驶普通客车载其至温州鹿城和瑞安市虹桥路、万松路等地，由徐现操作伪基站设备群发假冒建设银行的短信，提示积分兑换现金，诱骗他人点击短信内的链接登陆假冒建设银行的钓鱼网站，输入银行卡卡号、银行卡密码、身份证号码、银行预留手机号码、短信验证码等信息。吴国庆及胡继通过钓鱼网站后台获取上述信息并提供给上线，由上线以网络消费的方式转走被害人银行账户内资金，其中，转走被害人吴秀妹9941元，转走被害人胡旭东4999元，转走被害人董显祥39元，总计14979元。
　　【审判】
　　瑞安市法院作出一审判决：一、被告人吴国庆犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金2万元；二、被告人徐现犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金2万元；三、被告人冯金娒犯信用卡诈骗罪，判处拘役6个月，缓刑1年，并处罚金2000元；四、责令被告人吴国庆、徐现、冯金娒共同退赔。
　　一审宣判后，瑞安市检察院提出抗诉，被告人吴国庆、冯金娒不服，分别向温州市中级人民法院提出上诉。
　　温州中院经审理后认为：本案被告人向不特定人员群发诈骗短信，非法获取他人的银行卡卡号、银行卡密码、身份证号码、银行预留手机号码、短信验证码等信息，但在本案中非法获取公民个人信息的行为是被告人等实施电信网络诈骗的手段行为，尚未达到情节严重的构罪标准，不应单独定罪。据此，依照刑法、刑事诉讼法的相关规定，作出判决：一、维持一审判决的第四项；二、撤销一审判决的第一、二、三项；三、被告人吴国庆犯诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金2万元。四、被告人徐现犯诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金2万元。五、被告人冯金娒犯诈骗罪，判处拘役6个月，缓刑1年，并处罚金2000元。
　　【评析】
　　本案审理过程中，对被告人行为的定性存在三种意见。
　　第一种意见认为，被告人吴国庆、徐现、冯金娒结伙非法骗取他人个人信息，并提供给上家，由上家利用上述信息通过互联网使用，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人吴国庆、徐现、冯金娒获取公民个人信息的行为属信用卡诈骗行为的手段，根据牵连犯应从一重处罚的原则，应以信用卡诈骗罪一罪处罚。
　　第二种意见认为，被告人吴国庆、徐现、冯金娒以虚假网络交易的形式划扣被害人资金的行为，实际上是在被害人不知情、不自愿的情况下的秘密窃取行为，符合盗窃罪的构成要件，应定性为盗窃罪，原判认定构成信用卡诈骗罪系法律适用错误。被告人吴国庆、徐现、冯金娒结伙非法获取公民个人信息，并提供信息由他人进行犯罪活动，构成侵犯公民个人信息罪，原判未对被告人等以盗窃罪和侵犯公民个人信息罪数罪并罚系法律适用错误。
　　第三种意见认为，被告人吴国庆、徐现、冯金娒向不特定对象发布虚假信息，被害人在陷于错误认识的情况下，使用其信用卡完成了交付财物的行为，不存在被告人以被害人名义使用信用卡的行为，仅侵犯了被害人的财产所有权，并未侵犯正常的信用卡管理秩序，应认定构成诈骗罪。
　　笔者同意第三种意见。具体理由分析如下：
　　一、电信网络诈骗区别于普通诈骗的关键是侵犯的客体不同，电信网络诈骗侵犯的是双重客体，不仅侵犯了被害人的财产所有权，同时还侵犯了网络社会的稳定状态
　　“网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用计算机互联网、广播电视网、固定通话网、移动通信网等信息网络为工具，采用虚构事实或隐瞒真相的手段，实施欺诈活动，骗取数额较大的公私财产的犯罪。”①电信网络诈骗并非单独的犯罪种类，而是信息网络时代出现的一种新形式诈骗，是利用信息网络实施的诈骗犯罪。根据目前的司法实务，可以列举出几种常见的电信网络诈骗类型，如网络中奖诈骗、网络购物诈骗、网络交友诈骗、网络钓鱼诈骗、网络信用卡诈骗，等等。虽然网络诈骗形式多样、不断翻新，但万变不离其宗，网络诈骗只是借助了网络平台，是诈骗犯罪的一种特殊类型。与普通的诈骗罪相比，电信网络诈骗是针对不特定多数人实施的，具有不特定性，由此决定了电信网络诈骗区别于普通诈骗的关键——侵犯客体的双重性，即电信网络诈骗不仅侵犯了被害人的财产所有权，同时还侵犯了网络社会的稳定状态。如果诈骗行为不是针对多数人实施，诈骗行为就不会实质影响网络社会的稳定状态，也就不能认定为网络诈骗犯罪。
　　1.犯罪对象具有不特定性。在立法上，不特定多数人原先多用于危害公共安全罪中，往往用于保护公民的生命权和健康权，但随着社会的发展，财产权也逐步被纳入其中，如集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪。在电信网络诈骗中，犯罪对象系不特定多数人是区别于普通诈骗的根本特征。所谓不特定性，“是指行为人在实施诈骗行为时，并没有特别选定诈骗的对象，是随意的、随机的，所造成的危害结果是行为人自己也不能预料的”。②对于不特定的认定，要综合整个犯罪过程，而不能单独针对行为人取得财物的阶段来认定。就本案而言，被告人的行为究竟构成诈骗罪还是信用卡诈骗罪，涉及法条竞合问题。就单纯从刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定和第一百九十六条关于信用卡诈骗的规定来说，信用卡诈骗是诈骗的一种特殊形式，当普通法条和特别法条发生竞合时，应适用特别法条。但两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗意见》）也是对诈骗罪的一种特殊规定。因此，准确认定本案是否是针对不特定多数人实施的电信网络诈骗，应当综合分析整个犯罪过程，而不能仅对行为人犯罪既遂的阶段单独进行评判。本案虽然实际被骗取财物的被害人只有3人，但诈骗短信是针对不特定对象发送的。虽然在被害人登录钓鱼网站输入银行卡卡号、密码、动态验证码时，犯罪对象已经由最初发送诈骗短信的不特定转为特定，但这并不影响其针对不特定对象实施诈骗的认定。可见，本案属于典型的电信网络诈骗，被告人的行为不构成信用卡诈骗罪。
　　2.利用电信网络为诈骗平台。利用电信网络实施诈骗是电信网络诈骗区别于普通诈骗的一个重要的形式特征。在传统的诈骗罪中，被告人与被害人大多是近距离直接接触的，是一种面对面的诈骗。而电信网络诈骗不
　　受时间和空间的限制，被告人和被害人之间通过电信网络形式进行交流，是一种点对面的诈骗。“网络诈骗犯罪依托于网络技术所带来的隐蔽性，犯罪主体与被害人之间没有面对面交流，犯罪主体是隐藏在网络背后，利用计算机网络与被害人进行交流以此达到犯罪目的。网络诈骗与传统诈骗犯罪的根本区别是网络诈骗依托于互联网作为实施犯罪的工具。”③就本案而言，被告人驾驶载有伪基站设备的车辆，在闹市区群发诈骗短信，诱骗他人登录钓鱼网站，后由上家骗取被害人的财物。这也导致电信网络诈骗相比于传统诈骗犯罪，犯罪手段更隐蔽，侵害对象更广泛，社会危害性更大，查处难度更高。
　　二、准确定性电信网络诈骗行为，需要在判断行为人是否针对不特定对象发送诈骗信息的基础上，进一步明确对被告人最终取得财物起决定性作用的是何种行为手段
　　虽然《电信诈骗意见》对解决电信网络诈骗犯罪的定罪量刑具有重要意义，但并非所有涉及电信网络的犯罪均是诈骗罪。若存在多种手段相互交织的情况，准确定性电信网络诈骗行为，需要在判断行为人是否针对不特定对象发送诈骗信息的基础上，进一步明确对被告人最终取得财物起决定性作用的是何种手段。就本案而言，从犯罪手段来看，存在盗窃、诈骗等多种手段相互交织的过程。第一个犯罪手段是被告人通过发送诈骗短信诱骗被害人登录钓鱼网站，从而非法获取公民个人信息，包括银行卡卡号、银行卡密码、身份证号码、银行预留手机号码、短信验证码等；第二个犯罪手段是被告人通过钓鱼网站后台将所获取的上述信息提供给上线，由上线以网络消费的方式转走被害人银行账户内资金。
　　盗窃和诈骗同为侵犯财产的犯罪，区分二者的关键有两点：一是行为手段不同，盗窃罪中行为人所使用的是秘密窃取手段，而诈骗罪中行为人使用的是隐瞒真相或虚构事实的欺骗手段；二是被害人有无处分财产的意思不同，盗窃罪中被害人并无处分财产的意思，而诈骗罪中被害人基于错误的认识对自己的财产是自愿交付的。因此，在刑法理论上，盗窃罪属于取得型财产犯罪，诈骗罪属于交付型财产犯罪。若行为人同时实施了秘密窃取手段和欺骗手段，对行为人最终取得财物起决定性作用的手段是定性的关键。就本案而言，被告人获取财物的关键一步是被害人输入短信验证码。根据短信截图，银行提供动态验证码的短信已提示支付金额，被害人在这种情况下，仍输入验证码，显然是基于一种错误的认识而完成的自愿处分财产的行为，因而，被告人的行为不符合盗窃罪的构成要件。
　　三、在电信网络诈骗中，若行为人的手段行为涉及刑法所规定的其他罪名，在没有明确规定数罪并罚的情况下，应认定为牵连犯，从一重罪处断
　　“牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪。”④牵连犯包括两种类型，一种是手段行为和目的行为的牵连，另一种是原因行为和结果行为的牵连。虽然我国刑法总则中没有规定对牵连犯的处罚原则，但刑法理论界和司法实务中，通常认为在刑法分则没有明确规定数罪并罚的情况下，对牵连犯应从一重罪处断。
　　在电信网络诈骗中，行为人往往需要先通过一定的方法伪造自己的身份，并发布虚假信息，而这些手段行为本身常常也构成我国刑法所规定的其他罪名。《电信诈骗意见》明确要全面惩处关联犯罪，对电信诈骗的常见手段行为涉及其他罪名的，分别规定了数罪并罚和从一重罪处断的原则。就本案而言，被告人向不特定人群发诈骗短信，非法获取他人的银行卡卡号、银行卡密码、身份证号码、银行预留手机号码、短信验证码等信息26组，虽然侵犯了公民个人信息，但根据刑法第二百五十三条之一的规定，尚未达到情节严重的标准，不能单独构成侵犯公民个人信息罪，因此，不能对被告人的行为以诈骗罪和侵犯公民个人信息罪数罪并罚。
　　（作者单位：浙江省温州市中级人民法院）
　　①戴长林主编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第45页。
　　②戴长林主编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第52页。
　　③许秀中：《网络与网络犯罪》，中信出版社2003年版，第120页。
　　④吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第272页。