【201811038】代替考试罪的犯罪形态和量刑
文/石魏

　　【裁判要旨】
　　代替考试罪犯罪未遂与犯罪预备的区分标准在于行为人是否进入考场、准备实施代替考试的行为，代替考试罪的量刑需要结合考试的重要程度、行为人的主观恶性、代替的次数和人数、犯罪形态以及组织形式等综合加以考量。
　　□案号　一审：（2016）京0101刑初988号
　　【案情】
　　公诉机关：北京市东城区人民检察院。
　　被告人：肖郧玉、王凯玲。
　　北京市东城区人民检察院指控：2016年10月30日上午，被告人肖郧玉应被告人王凯玲的请求，在北京市东城区宝钞胡同甲12号北京市第一中学考点内，代替被告人王凯玲参加2016年全国成人髙校招生统一考试，后被监考人员当场发现。被告人肖郧玉于2016年10月30日被公安机关查获；被告人王凯玲于2016年10月30日向公安机关投案。公安机关当场从被告人肖郧玉处起获王凯玲的身份证、准考证各1张并扣押在案。
　　【审判】
　　北京市东城区人民法院经审理认为：被告人肖郧玉、王凯玲无视国法，被告人肖郧玉代替他人参加法律规定的国家考试，被告人王凯玲让他人代替自己参加法律规定的国家考试，二被告人行为妨害了社会管理秩序，均构成代替考试罪，应依法予以惩处。北京市东城区人民检察院指控被告人肖鄙玉、王凯玲犯代替考试罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人肖鄙玉、王凯玲已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。被告人王凯玲主动到案，如实供述所犯罪行，系自首，依法亦予以从轻处罚。为严肃国法，维护正常的社会管理秩序，对被告人肖郧玉依照刑法第二百八十四条之一第一款、第四款，第二十三条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，对被告人王凯玲依照刑法第二百八十四条之一第四款，第二十三条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，判决：一、被告人肖郧玉犯代替考试罪，判处罚金4000元。二、被告人王凯玲犯代替考试罪，判处罚金3000元。三、扣押在案的被告人肖郧玉4000元并入被告人肖郧玉的罚金项执行，扣押在案的被告人王凯玲3000元并入被告人王凯玲的罚金项执行。
　　【评析】
　　本案在审理过程中，涉及两个焦点问题。一是被告人肖郧玉、王凯玲的行为是否构成代替考试罪的共同犯罪？系犯罪未遂还是犯罪预备？二是如何对代替考试罪的量刑进行考量？
　　一、被告人行为的准确认定
　　2015年11月1日开始实施的刑法修正案（九）将替考纳入犯罪的范畴予以惩治，即新增了代替考试罪。刑法第二百八十四条之一规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚本案中，被告人肖郧玉代替王凯玲参加成人高校招生考试的行为，笔者认为应构成代替考试罪的共同犯罪。
　　从犯罪的主观方面来看，本罪的主观方面为故意。二被告人明知自己的行为破坏了考试制度、妨害了国家关于考试组织的管理秩序，仍一意孤行，希望通过作假舞弊的手段，以获取更好的考试成绩，且二被告人私下多次交流、沟通，存在共同犯罪的意思联络，故二被告人具有代替考试的直接故意。
　　从犯罪的客观方面来看，本罪的客观方面表现为代替他人或者让他人代替自己参加法律所规定的国家考试的行为。代替他人，是指冒名顶替本应参加考试的人去参加考试；让他人代替自己，是指指使他人冒名顶替自己去参加自己应当参加的考试。在本案中，被告人王凯玲与肖郧玉系朋友关系，为了取得更好的考试成绩，王凯玲指使肖郧玉代替自己参加考试，被告人肖郧玉作为代替考试行为的直接实行者，代替王凯玲参加了成人高校招生考试，符合代替考试罪的客观要求；王凯玲作为指使他人实施代替考试行为的教唆者，亦符合代替考试的客观要求。
　　从犯罪客体的角度来看，本罪侵犯的客体为复杂客体，包括国家关于考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利。二被告人无视考试组织的管理秩序，同时还侵犯了其他考生公平参与考试的权利。
　　从犯罪主体的角度来看，本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具备刑事责任能力的自然人。本案二被告人的年龄均符合要求，且具备完全刑事责任能力。
　　另外，在本案审理过程中，存在两种观点，一种观点认为本案构成代替考试罪的犯罪预备，另一种观点认为构成代替考试罪的犯罪未遂。
　　笔者同意第二种观点，认为本案系代替考试罪的犯罪未遂，理由如下：
　　其一，从犯罪构成的角度来看。刑法第二百八十四条之一所规定的4种犯罪行为均为行为犯，应以行为的完成作为其既遂的标准。为犯罪实施而准备工具，创造条件的，是犯罪预备，而犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。考查二被告人的犯罪形态，重点是行为人是否已经开始着手实施犯罪，此是判定犯罪未遂与犯罪预备的关键。所谓着手，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。代替考试罪的实行行为是进入考场、代替他人实施具体的考试行为。在本案中，肖郧玉已经进入考场，坐在被替考者的位置，准备实施答题行为。此时，被告人的行为已经属于犯罪构成中的具体实行行为，而不属于准备工具，创造条件的犯罪预备行为。鉴于被告人已经着手实施犯罪行为，但因客观原因（被监考人员发现而被迫停止）而导致危害后果没有发生，故应构成代替考试罪的犯罪未遂。
　　其二，从教唆犯的角度来看。教唆犯是指故意唆使他人实行犯罪的人，其成立要求必须有教唆他人犯罪的行为以及教唆他人犯罪的故意。教唆犯所教唆的犯罪结果是否发生是教唆既遂、未遂的判定标准。本案中，被告人王凯玲具有教唆肖郧玉进行代替考试的故意及行为，肖郧玉由于被抓获而致使王凯玲的犯罪结果未能实现，故应构成代替考试罪的未遂，而肖郧玉由于客观原因导致自己所追求的犯罪结果没有发生，亦应构成犯罪的未遂。如果肖郧玉自己处于真诚悔悟或者畏惧法律惩戒而主动停止犯罪行为，其本人构成犯罪中止，而王凯玲的行为则构成未遂，因为教唆犯罪具有双重性，既有从属性，又有独立性。教唆犯罪的既遂依赖于被教唆者的实行行为，被教唆者的犯罪中止行为是教唆者无法加以控制的，属于意志以外的原因，所以应为未遂。
　　其三，从社会危害性的角度来看。代替考试行为侵犯了国家考试制度、破坏了考试的公平竞技规则，严重影响考试的公平性，与考试的宗旨和功能相违背。国家考试制度作为选拔人才的重要机制，其主要特色即在于程序上的公平公正，而替考行为则是对程序公正的直接挑战。另外，公民平等地享有受教育权和平等参加考试的权利是公平竞争的基础，考试作弊直接损害了其他考生通过考试实现人生理想的权益，倘若不对代替考试的行为加以打击，反而使行为人从非法行为中获利，将会助长不良风气，进而引发社会诚信危机。犯罪预备是以不惩罚犯罪行为为必要，处罚为例外，而犯罪未遂刚好相反。在本案中，二被告人的行为严重侵害了公平的考试制度及管理秩序，因此，以犯罪未遂进行惩戒，是行为人社会危害性的必然结果。如果认定为犯罪预备，则二被告人的行为就无法予以惩治，与立法的宗旨及行为的危害性相悖。
　　二、对代替考试罪的量刑考量
　　笔者认为，可以从以下因素对代替考试罪的量刑进行考量：
　　其一，考试的重要程度。根据生命权重于财产权的位阶原则，涉及人的生命安全的资格考试要重于涉及财产的资格考试。由于法律规定的国家考试范围直接关系到对行为人罪与非罪的准确界定，因此，必须加以明确。笔者认为，法律规定的国家考试应当是指法律中明确规定的，由国家相关主管部门批准的相关机构承办的各种考试。其中，法律是指全国人大及其常委会制定的法律，而不应包括行政法规及部门规章。此外，国家考试，应指国家组织的考试，这区别于单纯由全国性的行业协会、学会自行设置的水平评价类职业考试。但国家考试不限于由国家一级组织的考试，还包括地方根据法律规定组织的考试，如各省市根据公务员法规定实施的地方各级机关公务员的考试。同一性质的考试，国家层面组织的考试重要程度要大于地方组织的考试重要程度。
　　其二，从代替考试行为人的主观恶性进行判断。在认知上，行为人对代替考试行为的非法性是明知的，对其危害亦有一定的认识。在主观意志上，行为人明知其行为的违法性仍执意实施，主观恶性显而易见。作为累犯、再犯的被告人，其危害性要显著大于初犯、偶犯。另外主犯的危害程度要大于从犯的危害程度。
　　其三，从代替考试行为的次数、人数、手段等方面加以判定。多次代替他人考试、代替多人参加考试的行为，其社会危害性要远大于一次代替他人考试、代替一人参加考试的情形。另外，利用作弊器材代替考试者，其行为的社会危害性更大。
　　其四，从犯罪形态的角度。行为人实施犯罪行为所处的阶段不同，对社会造成的危害亦不相同。行为人实施完代替考试的行为，并且造成了严重危害后果的发生，则其危害要大于刚进入考试即被发现、控制或还处于犯罪预备的行为。
　　其五，从代替考试的组织形式来看。如果代替考试者已经形成团队、集团，行为人之间密切配合、分工协作，代替考试者既是组织者，又是实施者，则其危害性要远大于单纯的代替考试者。
　　在本案中，二被告人破坏了考试的公平制度及考场制度的管理秩序，具有严重的社会危害性，因此，必须加以惩治。但鉴于二被告人均系初犯，没有形成团伙，且二被告人在到案后认罪态度较好，系犯罪未遂，另外王凯玲有自首情节，主观恶性较小，故对二被告人判处罚金刑是适当的，既可以对二被告人加以惩治，实现刑法的惩戒功能，还可起到教育作用，系宽严相济刑事政策及认罪认罚从宽制度的具体表现。
　　（作者单位：北京市东城区人民法院）