【201814039】事后认可对共同故意认定的加强
文/辛尚民　王硕

　　【摘要】
　　本着结果归属的目标，在认定共同犯罪时，应首先将具有意思联络并共同实施行为的，在能够肯定共同引起的法益侵害范围内认定成立共同正犯，然后确定各共同犯罪人的主观方面，在具有共同故意的情况下，成立同一罪名。共同犯罪中，不完全实行犯对完全实行犯的事后认可可以增强对其犯罪时相同概括故意的确认。
　　□案号　一审：（2017）京0105刑初20号　二审：（201.7）京03刑终366号
　　【案情】
　　公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
　　被告人：苟浪元。
　　北京市朝阳区人民检察院指控：2016年6月8日凌晨2时许，苟浪元伙同朱浪鹏（已判决）等人，在朝阳区崔各庄乡黑桥村一大排档处，对黄某（男，14岁）、秦某（男，16岁）进行殴打，致黄某、秦某轻微伤。殴打中朱浪鹏从黄某裤兜内抢走手机1部（经鉴定价值人民币640元），事后朱浪鹏将手机交给苟浪元。苟浪元后被抓获归案。
　　被告人苟浪元及其辩护人辩称：苟浪元不知道朱浪鹏抢了被害人的手机，其没有抢劫的主观故意，也没有抢劫的共同行为，其行为不构成抢劫罪，公诉机关推定其为共同犯罪缺乏有力证据支撑。
　　北京市朝阳区人民法院经审理，认可公诉机关指控的事实。
　　【审判】
　　北京朝阳法院认为：被告人苟浪元伙同他人采用暴力手段，当场劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。对于被告人苟浪元及辩护人关于苟浪元没有抢劫的主观故意及抢劫的客观行为、不构成抢劫罪的意见，现有证据能够证明苟浪元参与了对二被害人的殴打，在殴打过程中，朱浪鹏劫取了被害人的财物，不论苟浪元是否当场看见朱浪鹏抢被害人手机，其于事后在明知手机系抢来的情况下依然将之据为己有，朱浪鹏的行为并未超出苟浪元概括的主观故意，苟浪元系朱浪鹏实施抢劫行为的共犯，应认定构成抢劫罪，故对上述意见不予采纳。北京朝阳法院遂判决：被告人苟浪元犯抢劫罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金7000元。
　　一审宣判后，苟浪元提出上诉，上诉理由同一审辩解意见。
　　北京市第三中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案争议焦点在于，被告人苟浪元是否与朱浪鹏构成共同犯罪？二人是否为同一罪名？要回答这两个问题，需要依次分层明确至少三个问题：1.共同犯罪要求在什么范围内“共同”？这牵涉到的是关于共同犯罪本质的不同认识，主要是犯罪共同说与行为共同说的争议；
　　2.同案朱浪鹏的行为相对于苟浪元来说是否为共犯过限？这需要以概括的故意来解决；3.概括故意的司法认定问题，即司法实践中以何种标准来圈定这个概括的故意？
　　一、以行为共同说认定苟浪元与朱浪鹏成立共同犯罪
　　有学者说：“共犯理论是刑法理论中的一座绝望之山。”尤其是德日刑法理论引入我国以来，与传统共犯理论相互博弈与对撞，使得共同犯罪理论愈加庞杂和繁琐。传统理论中的共同犯罪体系是从界定共同犯概念这一基本立场出发和展开的。从我国刑法第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”当中拆分出共同犯罪的三个要件：第一，共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位；第二，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为，各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪；第三，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。[1]然而，这样的理论事实上难以解决共同犯罪的问题：认为共同犯罪就必须是在犯罪成立条件的所有方面共同，却又没有明确要求二人以上共同的具体目的何在。[2]从共同犯罪体系在整个刑法教义系统中的功能定位看，在德日刑法理论中存在“修正犯罪构成”的表述，具体而言是指刑法总则就未遂犯、共犯对基本构成要件进行修正而形成的构成要件。[3]该理论揭示了共犯理论的一个核心问题，即共犯体系是一套工具，它的目的在于结果归属，也就是将原本犯罪构成要件上不齐备的情形承认为犯罪，让所有的参与者对结果承担责任。[4]
　　以该目标为原则，在概念引导下建立的传统共同犯罪体系先对各个行为人进行定性，而后再认定是否成立共同犯罪，这样的进路显然在逻辑上是本末倒置的。因为既然已经对行为人作出了定性，共同犯罪的认定本身就不具有任何实益可言了。[5]比如按照传统理论，要求二人以上有共同行为，意味着在共同正犯的情况下，每名正犯的构成要件行为相同，那么应先分别看每一名行为人的行为是否构成抢劫罪，只有每名行为人都构成，才能继而认定他们构成抢劫罪的共同犯罪，那么在每一名行为人的行为都充足抢劫罪构成要件的情形下，认定共同犯罪实际上就没有定罪量刑上的意义了，因为不管是否认定共同犯罪，反正可以单独给每名被告人定罪处罚，结果并无区别；而在单独一名行为人甚至全部行为人的行为单独看都不充足构成要件的情况下，这样的认定逻辑就造成了无人能定罪的结果。例如本案，在苟浪元仅承认殴打的行为和故意，否认合谋抢劫手机故意的情况下，单独看苟浪元的行为不充足抢劫罪的犯罪构成。然而共同犯罪理论就是为了解决归责问题，讲的是“部分行为，全部责任”，在本案中，每个人的行为都与抢劫结果之间具有物理的因果性，按照传统共同犯罪理论却可能走向不是共同犯罪的结果，显然与共同犯罪理论的目标是相悖的。
　　与之相反，以工具论为出发点的共同犯罪体系是将共同犯罪的认定作为对参与人定罪量刑的跳板，通过共同犯罪的认定进行结果归属。[6]本着“共同犯罪或共同正犯的刑法规定与理论只解决结果归属问题”的目的，就会意识到共同犯罪或共同正犯只是不法形态，共同与否只是为适用“部分实行全部责任”的原则提供依据。据此，行为共同说的基本立场是，共犯通过共同实施行为来实施各自的犯罪，共犯也是对自己的犯罪行为承担罪责，所以，在能够肯定共同引起的法益侵害范围内，即使与共同者各自的故意相对应的犯罪（罪名）不同，也能成立共同正犯。成立共同正犯虽然以共同者之间具有意思联络为必要条件，但并不以故意的共同为必要。之所以处罚共犯，是因为各人为了实现自己的犯罪，通过利用他人扩张了自己的因果影响力的范围。[7]例如本案，如果没有在场一起喝酒的其他人一起参与对被害人的殴打，朱浪鹏一人面对两名被害人，可能难以实现将之殴打致轻微伤并强行拿走手机的行为。本案注定是一场共同完成的行为，应不拘泥于各行为人是否达到共同故意，而先以有意思联络的共同行为认定本案是一起共同犯罪。
　　因此，在行为共同说中，认定共同犯罪最重要的意义在于将全部结果归属于所有的行为人，即使行为人在物理上或客观上只实施了部分行为，但由于共同实行犯罪，使得其部分实行与不法结果之间具有物理的或者心理的因果性，因而要将全部结果归属于其行为。从共犯的处罚根据上来说，行为共同说与因果共犯论紧密联系，[8]即只要对结果发生具有因果力的行为人，都需要对结果承担责任。本案中，假设朱浪鹏本着抢劫的故意对两名被害人进行殴打，苟浪元本着故意伤害的故意参与殴打，行为共同说认为，二人共同实施行为，共同导致犯罪结果，应成立共同犯罪，一同对行为结果承担责任。至于二人在哪一罪名之内成立共同犯罪，行为共同说并不关注。
　　可以说，以行为共同说认定苟浪元与朱浪鹏构成共同犯罪，就解决了苟浪元定罪归责问题的第一步。本案认定苟浪元行为性质最难的一步是主观方面，朱浪鹏、苟浪元以及其他参与殴打的人共同造成了两名被害人财物被抢的结果，虽然单独看苟浪元的行为，其并未实施取走手机的行为，而仅实施了殴打，又不能充分确认其具有拿走手机的故意，那么不如先拋开主观方面，先解决认定共同犯罪问题，整体看本起事实的共同行为人共同造成了怎样的结果，下一步再根据各自的主观方面确定各自的行为性质。
　　二、苟浪元与朱浪鹏具有相同的概括的故意，应认定构成相同犯罪
　　解决了第一步，确认二人成立共同犯罪之后，下面要考察的是二人各自的主观方面是否相同，以及是否存在共犯过限的问题。
　　尽管我国刑法并没有规定除直接故意和间接故意两种犯罪故意之外的其他类型，实际上犯罪故意还存在着更多更为复杂的分类方式，如确定故意与不确定故意、作为故意与不作为故意、危险故意与实害故意，等等。[9]其中，确定故意与不确定故意是源于大陆法系刑法学对犯罪故意的分类，而概括故意正是不确定故意的下位概念。确定故意与不确定故意及其相关次级分类的划分都较为侧重于认识因素层面，因此，运用确定故意与不确定故意这一分类理论更容易深入地剖析行为人认识因素层面的问题。[10]
　　具体来说，对于行为的侵害对象、危害程度、可能或必然发生的危害结果等有明确认识的行为人，应认定其在主观上持确定故意；反之，如果对于上述认识内容部分或全部没有明确认识的，则为不确定故意。概括故意作为不确定故意的下位概念，指行为人仅明知其行为必然会导致一定的社会危害结果，但对于行为将要侵害的客体、对象及范围等并不明确，且希望此危害结果发生的主观心理状态。概括故意虽然并非我国刑法所明文规定的犯罪故意类型，但对我国的刑法理论研究与司法实践都有着重要的意义，在实践中我国司法机关曾多次借用这一理论解决定罪等方面的疑难问题。[11]
　　关于朱浪鹏从被害人兜内抢得手机，部分证人证实自己看见了，而部分证人表示自己没有看到这一情形。鉴于案发时正值深夜，光线昏暗，人数较多，场面混乱，故不排除苟浪元没有当场看到朱浪鹏从被害人兜内抢走手机的可能。由于苟浪元否认，因此，只能认定苟浪元殴打被害人时对朱浪鹏抢手机的行为不明知。那么可从本案的具体情境分析本起共同犯罪的行为人的主观方面。事情的起因是：当晚，朱浪鹏、苟浪元还有一群熟人相约在大排档喝酒吃饭，凌晨遇到本案两名被害人，因二人与朱浪鹏有过节，朱浪鹏率先上前殴打被害人，后苟浪元与另外几名男子也上前参与殴打。可见，事发没有预谋，共同犯罪人在酒精作用下，突然遇到仇人而上前非难，非难的途径是殴打，其中朱浪鹏还从一名被害人身上摸出一根铁棍，继而用铁棍继续殴打。可见，众人已明知朱浪鹏搜摸被害人身体，此时朱浪鹏极有可能从被害人身上继续搜摸到其他物品，包括有价值的财物，且部分参与人确实看见朱浪鹏又摸出了手机，而众参与人没有停手，一直打到被害人失去抵抗能力，朱浪鹏下令停止。可见在当时的情境下，各行为人包括朱浪鹏本人是怀着一种非常概括的主观心态施暴的，抢劫的故意完全包含在各行为人的概括故意当中，从部分参与打人的证人证实看到朱浪鹏拿手机了，而一伙人并未因朱浪鹏的这一举动而中止殴打行为这一事实来看，朱浪鹏的行为并未超出他们的概括故意范围。
　　三、苟浪元事后认可行为对认定其概括故意的加强
　　概括故意存在着一定的边界。由于概括故意在认识因素上存在着对认识内容与程度的不确定性，常常会误导理论与实践而将行为人概括故意之内容认定得过宽，从而挤压了共犯过限的空间。行为人若在行为时不可能认识到其行为会导致一定的危害结果，则不能认为行为人对这一危害结果存在概括故意，其认识仍然只能是一定类别和范围的。[12]但是，当行为人事后实施了一定行为，对其行为时认识的认定可能会发生转变。
　　总之，概括的故意是一个司法认定的问题，类似于正当防卫、显著轻微等法律概念，虽然可以对其含义予以抽象描述，但在司法认定实践上，在法律规定与具体事实的对应上，却没有清晰的路径可走，属于需要法官在具体案件中依据具体情形来作出心证的内容。本案中，认为朱浪鹏的行为并未超出其他参与人的故意范围，朱浪鹏的行为并不形成共犯过限，除前述对事发原因及部分明知抢劫的参与人表现的分析外，苟浪元在事后以主动要走手机的方式对朱浪鹏行为予以认可，亦加强了法官对其主观心态的确信。当晚打完人后，一伙人另寻地点吃宵夜，饭桌上朱浪鹏对大家说打被害人的时候抢了一部手机，苟浪元表示想要，朱浪鹏将手机掏出来交给苟浪元。认定一起犯罪事实，要整体地看。从本案来看，至此，该起犯罪事实才算完结。虽然结伙打人、朱浪鹏拿被害人手机的行为皆已完成，一伙人甚至换了地点，但苟浪元主动索要赃物的行为绝不是事后掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，而是应与其之前实施的参与殴打被害人的行为一起看。虽然无证据证明其打人时明知朱浪鹏抢被害人手机，但其事后的行为表现形成了对朱浪鹏行为的认可。这种事后认可行为并不能当然赋予其本没有的犯罪故意，但是在确定了其行为时具有概括的犯罪故意时，却可以加强对其该概括的犯罪故意包含抢劫的确信。至此，苟浪元与朱浪鹏在客观行为上能够认定为共同、主观故意上能够认定为相同，可以认为二人成立抢劫的共同犯罪。
　　（作者单位：北京市第三中级人民法院）
　　[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年第7版，第164~166页。
　　[2]张明楷：“共犯的本质——‘共同’的含义”，载《政治与法律》2017年第4期。
　　[3]马荣春、朱凤翔：“解读修正的犯罪构成”，载《甘肃政法学院学报》2007年第21期。
　　[4]陈文昊：“共犯理论的中国命运——从概念到工具”，载《行政与法》2017年第9期。
　　[5]陈文昊：“共犯理论的中国命运——从概念到工具”，载《行政与法》2017年第9期。
　　[6]陈文昊：“共犯理论的中国命运——从概念到工具”，载《行政与法》2017年第9期。
　　[7]张明楷：“共犯的本质——‘共同’的含义”，载《政治与法律》2017年第4期。
　　[8]张明楷：“共犯的本质——‘共同’的含义”，载《政治与法律》2017年第4期。
　　[9]杨芳：《犯罪故意研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第236~251页。
　　[10]赵远：“论概括故意的构造与司法运用”，载《法学评论》2015年第3期。
　　[11]赵远：“论概括故意的构造与司法运用”，载《法学评论》2015年第3期。
　　[12]赵远：“论概括故意的构造与司法运用”，载《法学评论》2015年第3期。