【201823059】涉内幕信息犯罪案件中相关问题的认定
文/刘震，吴成杰

　　[裁判要旨]
　　影响内幕信息形成的动议、策划、决策或执行人员，其动议、策划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时；相关交易行为是否明显异常，要从交易时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面综合把握；在证监会行政稽查期间未如实交代泄露内幕信息的事实，在侦查期间作为内幕交易案件的证人被询问时投案，应当认定为自动投案。
　　□案号一审：（2014）厦刑初字第152号　二审：（2017）闽刑终43号
　　[案情]
　　公诉机关：福建省厦门市人民检察院。
　　被告人：林平忠、陈跃洪。
　　福建省厦门市中级人民法院经公开审理查明：厦门银润投资股份有限公司（以下简称银润公司）系深圳证券交易所主板上市公司，股票名称为银润投资。本案所涉内幕信息为该公司于2013年3月26日在深圳证券交易所公布的江西赣州市晨光稀土新材料股份有限公司（以下简称晨光稀土公司）借壳银润公司投资上市的重大资产重组事项。该内幕信息价格敏感期为2013年1月19日至3月25日银润投资公告停牌日。厦门高能投资咨询有限公司（以下简称高能公司）作为组织推动上述重组工作的第三方，该公司业务董事、被告人陈跃洪系内幕信息知情人。林平忠在该内幕信息敏感期内与陈跃洪频繁联系、多次接触，陈跃洪分别于2013年2月15日、3月4日和3月16日向林平忠泄露上述内幕信息所涉重组事项的进展情况。2013年2月18日至3月25日期间，林平忠利用其控制的林森华、冯秀珍、钟小平等13个自然人证券账户，多次交易银润投资股票，获利金额合计1347525.26元。2014年2月28日，林平忠被公安人员拘传到案，陈跃洪在高能公司所在地接受公安人员询问时投案。
　　[审判]
　　厦门中院认为，被告人陈跃洪作为高能公司职员，因工作职责了解并参与高能公司介绍、推动晨光稀土公司借壳银润公司重组上市的项目，系内幕信息知情人员。其在该内幕信息尚未公开前，违反证券法等相关法律规定，多次向被告人林平忠泄露该内幕信息，其行为已构成泄露内幕信息罪，且属情节特别严重。被告人林平忠在该内幕信息敏感期内与被告人陈跃洪多次接触、联系，在陈跃洪告知其涉案内幕信息后，于价格敏感期内利用其掌控的13个自然人证券账户买卖银润投资股票，非法获利达1347525.26元，其行为构成内幕交易罪，且属情节特别严重。鉴于被告人陈跃洪到案后能够如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，认罪悔罪，且并未从中获利，决定予以从轻处罚，并在法定量刑幅度的起点量刑。据此，依照刑法第一百八十条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第7条、第10条之规定，以内幕交易罪判处被告人林平忠有期徒刑6年，并处罚金250万元；以泄露内幕信息罪判处被告人陈跃洪有期徒刑5年，并处罚金135万元；违法所得予以追缴。
　　一审宣判后，被告人陈跃洪不服，以其具有自首情节，原判量刑过重为由向福建省高级人民法院提出上诉，请求二审对其减轻处罚，并适用缓刑。
　　福建省高级人民法院经审理认为，陈跃洪作为证券交易内幕信息的知情人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，向林平忠泄露该信息，其行为构成泄露内幕信息罪，情节特别严重。林平忠利用非法获取的内幕信息，在该信息尚未公开前进行证券交易，其行为构成内幕交易罪，情节特别严重。陈跃洪作为证人被询问时自动向公安机关投案，且如实供述自己的罪行，是自首。原判定罪准确，审判程序合法，但未予认定陈跃洪自首不当，致其量刑偏重，应予纠正。综合考虑陈跃洪犯罪及自首的具体情节，对陈跃洪减轻处罚。据此，依照刑法第六十七条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首和立功解释》）第1条第1款、第3条，刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持原判对原审被告人林平忠定罪量刑以及追缴违法所得之判决和对上诉人陈跃洪的定罪部分；二、撤销一审判决对上诉人陈跃洪量刑部分；三、上诉人陈跃洪犯泄露内幕信息罪，判处有期徒刑1年，并处罚金135万元。
　　[评析]
　　本案审理中的争议问题主要体现为以下几个方面：一是内幕信息形成之时如何认定；二是相关交易行为明显异常如何认定，行为人非法获取内幕信息，同时利用了专业知识进行股票交易的，是否影响其内幕交易的认定；三是在证监会行政稽查期间未如实交代泄露内幕信息的事实，在侦查期间作为内幕交易案件的证人被询问时投案的，能否认定为自动投案。
　　一、关于本案内幕信息形成之时的认定
　　根据《内幕交易解释》第5条第1款的规定，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。司法实践中的一般做法是，将证券法第六十七条第二款所列重大事件发生时间，第七十五条规定的计划、方案，以及《期货交易管理条例》八十五条第（十一）项规定的政策、决定等形成时间，认定为内幕信息的形成之时。然而，随着证券、期货的飞速发展，上述认定模式越来越难以适应打击证券、期货市场犯罪的需要。涉及公司财务、经营等重大事件，以及计划、方案等发生或者形成，决定了其对证券、期货交易价格的重大影响具有确定性，但内幕信息的发生或形成不同程度地存在动议、策划、决策、执行等发展阶段，在其处于不确定的发展阶段时仍然可能会对证券、期货交易价格产生显著影响。实践中，一些能够影响内幕信息形成的动议、策划、决策或者执行人员，在此期间泄露内部信息或者内幕交易，如果按照传统方法，此部分行为将无法认定。然而，上述行为的社会危害性和所体现出行为人的主观恶性比传统内幕交易、泄露内部信息行为有过之而无不及。因此，对于能够影响内幕信息形成的动议、策划、决策或者执行人员，应当区别于普通的内幕信息知情人员。基于此，《内幕交易解释》第5条第3款明确规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或执行人员，其动议、策划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。[1]
　　本案中，晨光稀土公司通过高能公司居间介绍、运作，拟借壳银润公司重组上市，该事项对银润投资股票的市场价格影响重大，根据刑法第一百八十条第三款、证券法第七十五条的规定，该事项应认定属于内幕信息。陈跃洪作为高能公司的业务董事，其在2012年4月根据公司委派在晨光稀土公司借壳上市的过程中充当收购方的财务顾问，为晨光稀土公司寻找壳资源，系影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或执行人员。在案证据证实，2013年初，晨光稀土公司在谋求借壳ST舜元上市可能失败时，高能公司即着手寻找借壳银润投资公司，上述动议可查明的最早时间为2013年1月19日，故该时间应认定为内幕信息的形成之日。中国证监会《关于林平忠等人涉嫌内幕交易案有关问题的认定函》（证监函[2014]158号）亦认定2013年1月19日为本案内幕信息敏感期的起始之日，该认定意见依法应予采信。
　　二、关于本案相关交易行为明显异常的认定
　　根据《内幕交易解释》第3条规定，相关交易行为明显异常要从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定。时间吻合程度，即从行为人开户、相关交易、资金变化等时间与内幕信息形成、变化、公开的时间吻合程度上把握；交易背离程度，即从交易行为与正常交易的背离程度上把握，正常交易主要体现为基于平时交易实践而采取的交易行为，基于证券、期货公开信息反映的基本面而理应采取的交易行为；利益关联程度，即从账户交易资金进出与该内幕信息的知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系把握。
　　本案中，首先，从时间吻合程度看。陈跃洪作为内幕信息知情人员，其于2013年2月15日在高能公司开始推动晨光稀土公司借壳银润公司重组上市项目之初，便将该信息泄露给林平忠。同月24日，陈跃洪向林平忠明确“壳公司”为银润投资公司，并于3月4日重申“目标不变”。3月16日，银润投资停牌之前，陈跃洪告诉林平忠“项目可能在两周内停牌，赶紧去买二三十万元”。从林平忠实际控制的林森华、冯秀珍、钟小平等相关账户交易明细看，林平忠于2013年春节后开市第一个交易日（2月18日）开始试探性买卖银润投资股票，随着获得重组内幕信息的逐渐明确，从3月12日开始陆续抛售ST星美并密集、大量购入银润投资股票，直至3月18日抛空ST星美，全仓银润投资。可见，林平忠涉案证券交易行为的时间、资金规模变化与内幕信息的形成、变化、公开过程及其从陈跃洪处了解、确认内幕信息的时间点高度吻合。其次，从交易行为与正常交易的背离程度看。林平忠所控制的林森华、冯秀珍等人的账户，停牌前净买入量大，交易品种单一，在购买银润投资前以低于前期买入价卖出大量持有的ST星美等股票，并以约定购回方式进行融资，融资所得资金用于继续购买银润投资。上述交易特征均有别于其历史交易习惯。最后，从利益关联程度看。涉案内幕交易的13个自然人的证券账户均为林平忠所控制。其中，林森华系林平忠胞兄，其名下账户系林平忠投资，盈亏均由后者承担；冯秀珍系林平忠弟媳，其账户由冯秀珍投资，由林平忠进行操作，所得五五分成；钟小平、唐惠钦等人均系委托林平忠炒股，并与其约定了资金投入、分成情况等。可见，涉嫌内幕交易的13个账户交易资金进出与林平忠均存在直接的利益关联。综上分析，无论从时间吻合程度、交易背离程度还是利益关联程度等方面，都应当认定为林平忠交易行为明显异常。
　　实践中，行为人往往辩称其交易行为属于独立判断，其行为是正常的交易行为。本案中，林平忠及其辩护人辩称，林平忠作为一个专业股票分析师、资深炒股人员及大学证券投资课程教师，长期关注并从事重组题材股票交易，多次准确判断宝诚股份、ST成霖、ST白猫等股票停牌重组。其根据银润投资的盈利情况等公开信息，足以判断出银润投资是优质的壳资源，日后必然重组。笔者认为，林平忠作为一个长期从事证券研究和股票交易的专业人员，不排除其能根据银润投资的基本面及公开信息判断出该公司是优质的壳资源以及日后具有较大的重组可能性。众所周知，炒股资金需要成本，持股等待时间的长短与收益密切相关，确定重组的可期待性之后仍要面临何时重组的问题，专业技术水平高不等于可以准确判断何时重组。实践中，决定或影响股票交易行为的因素具有多样性，往往是多因一果，专业技术判断与获得内幕信息可以同时影响或促成股票交易。鉴于近年来证券、期货市场犯罪的专业化、隐蔽化的特点，为从严打击证券、期货犯罪，“对内幕信息的影响力不应作程度限制，不要求内幕信息对行为人交易决定的影响是唯一的，只要行为人获取的内幕信息对促使其交易决定有一定影响，即帮助其在一定程度上确信从事相关交易必定获得丰厚回报，就应当认定行为人是利用内幕信息从事内幕交易”。[2]据此，在认定某一股票交易行为是否构成内幕交易时，关键在于行为人是否获得相关内幕信息并进行了股票交易，而不在于行为人之前对该股票是否看好或证券交易水平的高低。本案中，有充分证据证明林平忠所获取的重组内幕信息，对其交易银润投资股票产生了决定作用，其之前通过自己的专业技术判断银润投资可能重组并不影响内幕交易罪的成立。
　　三、关于陈跃洪自动投案的认定
　　根据刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。本案中，陈跃洪到案后如实供述自己的罪行，能否认定为自首的关键在于是否自动投案。《自首和立功解释》第1条第（1）项规定：自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。据此，认定自动投案，主观上要具备主动性和自愿性，客观上要符合自动投案的时机条件。笔者认为，陈跃洪符合自动投案的上述主、客观条件，应认定为自动投案。具体理由为：
　　1．具备自动投案的主动性和自愿性。投案的主动性，即行为人主观上具有投案的意愿，并表现为外在的行为；投案的自愿性，即行为人的投案是基于其意志自由的选择，愿意把自己的人身交于司法机关处置。本案中，陈跃洪在其工作单位接到侦查人员的询问通知后，即表示投案，并自愿和侦查人员一起到达厦门市公安局办案中心，配合警方开展相关侦查工作。在此过程中，陈跃洪作为证人，其人身处于自由状态，并无外力强制，具有是否投案的选择自由，在此情况下选择投案，足以证明其主观上具有投案的主动性和自愿性。
　　2．符合自动投案的客观时机条件。自动投案除了要求行为人主观上具有主动性、自愿性之外，还须具备以下情形之一的客观时机条件：一是投案时，犯罪事实尚未被司法机关发觉；或者犯罪事实已被发觉，但司法机关未意识到行为人是该犯罪的嫌疑人。二是犯罪事实或者行为人本人已被司法机关发觉，但其还未受到讯问或者未被采取强制措施。
　　首先，本案是否符合第一种情形？中国证监会福建监管局对该案进行了行政稽查，后出具《关于林平忠等人涉嫌内幕交易银润投资案调查终结报告》，移送司法机关处理。调查报告认定：林平忠在内幕交易敏感期内，从交易特征和交易动机上，涉嫌内幕交易；陈跃洪作为高能投资晨光稀土项目组的成员，参与了晨光稀土选壳工作、知悉重组测算结果，属于内幕信息知情人；陈跃洪与林平忠系师生关系，双方于内幕信息敏感期内经常见面、联系频繁。可见，公安机关在对陈跃洪进行询问之前，对陈跃洪泄露内幕信息的行为，已经掌握了一定的客观证据。故本案难以认定为“投案时，犯罪事实尚未被司法机关发觉；或者犯罪事实已被发觉，但司法机关未意识到行为人是该犯罪的嫌疑人”。
　　其次，本案是否符合第二种情形？在案侦查机关出具的犯罪嫌疑人陈跃洪到案经过，以及询问通知书、证人诉讼权利义务告知书、询问笔录等证据证实，2014年2月28日，陈跃洪系作为证人，在侦查人员向其询问林平忠涉嫌内幕交易犯罪等情况时投案，并未被讯问或者被采取强制措施。故陈跃洪的投案行为符合“犯罪事实或者行为人本人已被司法机关发觉，但其还未受到讯问或者未被采取强制措施”的客观时机条件。值得提出的是，一审未认定陈跃洪自动投案的理由为“陈跃洪在证监会行政稽查期间未如实交代其泄露内幕信息的犯罪事实”。笔者认为，证监会行政稽查程序并非司法程序，也不同于纪检监察机关的调查活动，不能将其在行政稽查程序中未如实交代，作为否认其自动投案的理由。
　　3.实现了自首制度的立法价值。自首制度设置的目的在于减少司法机关的追诉负担和司法成本，有效发挥刑罚预防的功能。如果行为人能自动投案如实供述，将大大提高司法机关侦破案件的效率。本案通过证监会的前期稽查，虽已调取了林平忠在内幕信息敏感期内“相关交易行为明显异常”的证据，但根据刑法第一百八十条及《内幕交易解释》第2条之规定，认定林平忠属于非法获取内幕信息的人员，司法机关仍须进一步认定其相关明显异常交易有无正当理由或者正当信息来源，林平忠也可以就此提出抗辩。本案中，林平忠一直辩称其交易行为系根据自己的专业技术判断，否认陈跃洪向其泄露内幕信息。陈跃洪主动投案，如实供述了向林平忠泄露内幕信息的犯罪事实，此不仅有利于认定陈跃洪泄露内幕信息的行为，而且也利于对林平忠内幕交易行为的认定，大大减轻了司法机关调查、取证的负担，必定节约司法成本，从而实现自首制度的立法价值。
【注释】[1]苗有水、刘晓虎：“《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《刑事审判与参考》第85集，法律出版社2012年版，第135页。
[2]刘晓虎：“肖时庆受贿、内幕交易案”，载《刑事审判参考》第85集，法律出版社2012年版，第6页。
　　（作者单位：福建省高级人民法院二审承办{法官}，福建省厦门市中级人民法院）