【201829028】危险驾驶罪中非犯罪构成行为的刑罚评价
文/韩锋，王星光，杨柳

　　【裁判要旨】
　　危险驾驶罪中无证驾驶等其他违反道路交通安全法规应受行政处罚的行为，只是醉酒驾驶行为的附随情节而非危险驾驶罪的构成要件，评价时应将两者区别对待，或者作为行政违法行为予以行政处罚，或者作为危险驾驶罪的从重量刑情节予以刑事评价。但无论何种处理方式，均应遵循禁止重复评价原则，即如果对该附随情节既进行行政处罚又进行刑事处罚的，则行政处罚期限应当折抵刑期。
　　□案号：一审：(2017)苏0282刑初985号　二审：(2017)苏02刑终356号
　　【案情】
　　公诉机关：江苏省宜兴市人民检察院。
　　被告人：江文祥。
　　法院审理查明：2017年8月12日18时许，被告人江文祥酒后无证驾驶未检验的普通二轮摩托车，从其租住处行驶至宜兴市公安局洑东派出所被查获。经鉴定，被告人江文祥血液内乙醇含量为152mg/100ml。归案后，被告人江文祥如实供述了上述事实。
　　另查明，被告人江文祥因无证驾驶机动车辆，已于2017年8月13日被宜兴市公安局行政拘留15日。
　　【审判】
　　江苏省宜兴市人民法院依照刑法第一百三十三条之一第一款第(二)项、第六十七条第三款之规定，以危险驾驶罪，判处被告人江文祥拘役1个月15日，并处罚金2000元。
　　一审宣判后，检察机关提出抗诉。抗诉理由和意见是：1.原审被告人江文祥的无证驾驶行为与醉酒驾驶行为是同一驾驶行为，既进行行政处罚又进行刑事处罚，违反了一事不二罚原则，故无证驾驶行为应当作为危险驾驶罪的从重处罚情节一并进行量刑。2.鉴于原审被告人江文祥无证驾驶行为已经被行政处罚，故应当在刑期中予以折抵。
　　无锡市中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实，认为对于危险驾驶罪，行为人只要实施在醉酒状态下驾驶机动车的行为即构成本罪。无证驾驶等其他违反道路交通安全法应受行政处罚的行为，只是醉驾行为的伴随情节，而非危险驾驶罪的构成要件，应当对此类情节进行单独评价，或者作为行政违法行为予以行政处罚，或者作为危险驾驶罪从重处罚情节予以刑事追究。但应当遵循的原则是，对同一违法行为不得重复评价，即如果将其他行政违法行为作为量刑情节予以考虑，则行政处罚期限应当折抵刑期；反之，如果未作为量刑情节考虑，则不需要折抵刑期。本案中，虽然原审判决书在事实部分认定原审被告人江文祥系无证驾驶，但鉴于公安机关于案件移送起诉前已对这一违法行为作出行政处罚，故一审判决说理部分未将该行为认定为从重处罚情节，量刑时亦未考虑该情节，所以原审法院未将原审被告人被行政拘留的期限折抵刑期的做法并不违反禁止重复评价原则。基于上述考量，原审判决根据原审被告人江文祥的犯罪事实，结合其具有如实供述的从宽处理情节，在法定刑幅度内从轻判处，所处量刑并无不当。故检察机关的抗诉意见，二审法院不予采纳。
　　综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。根据刑事诉讼法第二百二十五条第一款第(一)项之规定，无锡中院裁定驳回抗诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案中，对行为人醉酒驾驶构成危险驾驶罪没有争议，争议的焦点在于对其无证驾驶行为应当如何评价。第一种观点认为，无证驾驶行为与危险驾驶行为均是驾驶行为，系基于同一行为的两种表现形式，本质上均属于驾驶行为，不应进行区分，故无证驾驶情形只能作为危险驾驶罪的量刑情节予以评价。第二种观点认为，无证驾驶行为与危险驾驶行为属于刑法上的两种行为，尽管时间和空间上发生了重合，但并不意味着两者就不应或者不能区分，因此，对该无证驾驶行为应当单独进行行政处罚。第三种观点则认为，无证驾驶行为与危险驾驶行为均属于不当驾驶行为的表现形式，可以将尚未达到刑事法益侵害的无证驾驶行为单独进行行政处罚，也可以在刑事量刑过程中一并处理，但不管采用何种处理方式，均应当坚持禁止重复评价的基本原则。
　　笔者赞同第三种处理意见，理由如下：
　　一、无证驾驶行为与醉酒驾驶行为在刑法中的地位价值并不相等，无证驾驶行为既可由行政处罚法单独评价，也可附随醉酒驾驶行为一并处置
　　(一)无证驾驶行为与醉酒驾驶行为在刑法中的地位价值并不相等
　　刑法意义上的行为与日常生活中的行为概念并不完全一致。所谓刑法上的行为，是指行为主体实施的客观上侵犯法益的身体活动。通说认为，刑法意义上的行为至少具有两个基本特征：一方面，该行为是人的身体活动，包括消极活动与积极活动；另一方面，该行为必须是客观上侵害法益的行为，此是行为的实质要素。[1]具体而言，行为概念至少应当具备如下三个功能：第一，行为概念具有界限功能，即没有行为便没有犯罪，任何举动，只要它不是行为，便可以排除在刑法的考察范围之外。第二，行为概念具有定义功能，如犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为。第三，行为概念具有分类功能，如刑法规定的具体犯罪类型，都以行为为其构成要素，行为不同，构成要件亦不同，从而犯罪类型也不同。[2]
　　根据刑法第一百三十三条之一的规定，危险驾驶罪的行为范畴主要涵摄追逐竞驶、醉酒驾驶、从事校车业务或者旅客运输而严重超载或者严重超速、违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品等四类，除此之外的行为类型均不属于危险驾驶罪的行为范畴。本案中，行为人驾驶机动车被查获时，血液中酒精含量高达152mg/100ml，远超过醉酒驾驶罪入刑标准的80mg/ml，故行为人醉酒驾驶行为已经可以独立评价为危险驾驶罪。相反，无证驾驶行为仅仅是违反道路交通安全法规的违法行为，既非危险驾驶罪中规定的行为类型，也不具有行为概念的界限功能，因为是否无证驾驶并不影响相关罪名的成立。故此，无证驾驶行为并非刑法意义上的行为概念，自然不能与作为刑法中行为概念的醉酒驾驶行为进行同等评价。
　　(二)无证驾驶行为既可由行政处罚法单独评价，也可与醉酒驾驶行为一并在刑法中附随处置
　　一方面，尽管无证驾驶行为、醉酒驾驶行为均以驾驶行为为基础，彼此之间具有一定的关联性，但两者毕竟不是同一行为。作为行政不法的无证驾驶行为与作为刑事不法的醉酒驾驶行为之间，明显存在着差异。从质的差异上讲，无证驾驶行为阻却了国家行政意志的实现，破坏了行政秩序和行政利益，根据道路交通安全法第九十九条规定，无证驾驶行为由公安机关交通管理部门处200元以上2000元以下罚款，可以并处15日以下拘留。而醉酒驾驶行为违背了社会意志，侵害了刑法所保护的法益，根据刑法第一百三十三条之一的规定，应当判处拘役，并处罚金。从量的差异上讲，醉酒驾驶行为的社会危害性和所体现出的人身危险性均远高于无证驾驶行为。近年来，随着我国机动车数量和驾驶员人数的日益增多，因醉酒驾驶行为导致的交通事故频频发生，严重危害到人民群众的人身财产安全，以往的行政处罚手段已经无法满足社会治理的现实需求。基于此，刑法将醉酒驾驶行为纳入其涵摄范围，通过刑事制裁加大对该类行为的否定性评价力度。而无证驾驶行为虽然具有一定的社会危害性和人身危险性，但尚未达到犯罪的程度。
　　另一方面，尽管无证驾驶行为与醉酒驾驶行为并非都是刑法中的行为概念，但无证驾驶等交通违法行为毕竟有时与醉酒驾驶行为相伴而生。当两者同时发生时，相互之间应当界定为主行为与附随行为的关系。作为附随行为的无证驾驶行为，具有以下三个明显特征：第一，其紧密附随醉酒驾驶犯罪过程发生，与醉洒驾驶行为在时间、空间等方面具有同一性；第二，其与醉酒驾驶行为在主观方面尽管故意的具体内容不同，但均存有相同的违法驾驶故意，只是其主观故意程度略低于醉酒驾驶行为；第三，无证驾驶行为本身具有行政违法性，应当承担相应的行政责任。司法实践中，此类附随行为除无证驾驶行为外，还包括严重超员、超载或者超速驾驶、使用伪造或者变造的机动车牌照等严重违反道路交通安全法的行为，等等。因此，两者之间具有附随处置的条件和可能。
　　因此，当行政违法行为与刑事违法行为相伴而生时，行政违法行为是刑事违法行为的前提和基础，一定程度上体现了刑事违法的量，但尚未达到刑事处罚所要求的质的最低要求。此时，对行政违法行为既可以进行单独的行政处罚，也可以作为刑事处罚中的重要考量因素，在刑事处罚中一并处置。本案中无证驾驶行为与醉酒驾驶行为之间便系此种关系。
　　二、无证驾驶行为与醉酒驾驶行为的单独评价或者附随处置均不得有违禁止重复评价原则
　　所谓禁止重复评价原则，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。严格遵照该原则的要求，无证驾驶行为本就不属于危险驾驶罪的犯罪构成事实，不会导致重复评价问题。但是，如前所述，当无证驾驶的行政违法行为作为刑事处罚的考量因素时，其很可能已在之前接受过行政处罚。由此导致的问题是，对同一行为既进行行政处罚又进行刑事处罚，是否有违禁止重复评价的基本原则？
　　笔者认为，禁止重复评价原则不仅适用于刑事处罚全过程，而且应当延伸至与刑事处罚相关联的行政处罚等环节。换言之，禁止重复评价应当适用于法律评价的全流域。具体而言，根据该原则及其精神，如果行为人已经因一个行为受到了否定性评价，则不应再在后续的评价中对该情节予以体现，不论前后两个评价是否属于同一部门法。故此，如果行为人的无证驾驶行为已经在行政处罚中予以单独评价，则在刑事评价中不应再予重复；相反，如果无证驾驶行为并未受到行政处罚等其他否定性评价，则需要在对醉酒驾驶进行刑事评价时一并考量。当行政处罚与刑事处罚产生交集时，禁止重复评价原则就会具体化为刑期的折抵问题，即刑期应否折抵、如何折抵等。
　　从本质上讲，行政处罚或刑事处罚的折抵适用主要体现的是对行为人合理权益的保护，[3]涉及的规定主要包括：(1)行政处罚法第二十八条第一款规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。(2)最高人民法院《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》中明确，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。
　　行政处罚法第二十八条第一款主要考虑到在行政处罚和刑事处罚发生属性相同的处罚措施竞合时，对同一行政违法行为采用折抵的处理模式，原则上只能给予一次人身处罚。值得注意的是，由于行政处罚折抵刑罚以后，原行政处罚和现处刑事处罚都是具有法律效力的法律行为，因此行政处罚折抵刑罚是惩罚决定执行上的折抵，而不是惩罚决定本身的折抵。[4]故发生上述折抵的前提是该违法行为影响到自由刑(无期徒刑除外)的期限，行为人的人身自由因此而受到更多的刑罚规制。倘若无证驾驶行为未作为量刑情节考虑，法院并未据此对行为人从重处罚，则不存在执行上的折抵问题。据此可以推出，在醉驾型危险驾驶案件存在先行予以行政拘留情形时，法院如果又将其作为量刑情节予以考虑，影响到刑罚期限，则行政处罚期限应当折抵刑期；反之，如果未作为量刑情节考虑，对刑罚期限尚未产生影响，则不需要折抵刑期。
　　具体到本案，一审判决在“本院认为”说理部分并未将无证驾驶行为认定为从重处罚情节，即被告人的人身自由并未因无证驾驶行为受到更多的刑罚否定性评价。在无证驾驶行为并未对刑罚期限产生影响时，一审法院未将前述违法行为所处行政拘留的期限折抵刑期的做法并无不当，并未违反禁止重复评价原则。
　　需要说明的是，虽然二审法院维持了一审法院的判决，但并不代表原审判决不存在问题，实际上原审判决在法律适用上对无证驾驶行为未予充分厘清。原审判决在被告人的基本情况和事实认定部分中均表述了被告人因无证驾驶被行政处罚的情况，但在“本院认为”说理部分存有瑕疵，未对无证驾驶行为作出相应说明，如被告人某某无证驾驶机动车，可以酌情从重处罚，但因该行为已被行政处罚，量刑时不予重复考虑等。该种说理和论证的不明晰也是导致检察机关抗诉的重要原因。
　　（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）
　　[1]张明楷：《刑法学(上)》，法律出版社2016年版，第142-143页。
　　[2]张明楷：《刑法学(上)》，法律出版社2016年版，第140页。
　　[3]周兆进：“行政处罚与刑事处罚的衔接问题研究”，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2017年第4期。
　　[4]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第300页。