【201835043】对判决宣告前已发现但未并案处理的漏罪应并罚
文/宋素娟

　　【摘要】
　　对判决宣告前已经发现但当时并未并案处理的漏罪，刑罚执行完毕后诉至法院的，应参照刑法第七十条、第六十条的规定，对漏罪作出判决，将前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。
　　案号：一审：（2017）京0113刑初301号　二审：（2017）京03刑终477号
　　【案情】
　　公诉机关：北京市顺义区人民检察院。
　　被告人：余创浩、关明伟。
　　北京市顺义区人民法院经审理查明，2015年5月至9月期间，被告人余创浩伙同被告人关明伟两次侵人西藏自治区公务员报名网站数据库，非法获取报考人员个人信息共计13462条。被告人关明伟在此过程中通过配置参数、编制程序等方式为上述行为提供技术支持，后余创浩付给关明伟报酬9000元。
　　本案于2016年6月21日被北京市公安局顺义分局立案侦查。期间，被告人余创浩因涉嫌其他犯罪被北京市公安局大兴分局羁押，后于2016年7月1日被北京市大兴区人民法院判刑，于2016年10月31日刑满释放，又于同日因本案被逮捕。被告人关明伟于2016年8月25日被传唤到案。
　　【审判】
　　北京市顺义区人民法院认为：被告人余创浩伙同关明伟，非法获取公民个人信息，情节严重，且系共同犯罪，其行为已构成非法获取公民个人信息罪，应予惩处。根据庭审查明事实，侦查机关就本案立案侦查期间，被告人余创浩因涉嫌其他犯罪事实被羁押，后被大兴区法院以非法获取公民个人信息罪判处刑罚。当时因本案尚未侦查终结，检察机关并未指控本起事实，法院亦未就本起事实进行审理、评判，故本起事实不适用一事不再理原则，应当追究被告人余创浩的刑事责任。被告人余创浩前罪刑罚执行完毕以前，发现其还犯有本罪，应依法将两罪予以并罚。综上，依照刑法修正案(七)修正的刑法第二百五十三条之一第二款、第十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条等相关规定，判决被告人余创浩犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑11个月，并处罚金1万元，与前罪(2016)京0115刑初622号刑事判决书判处的有期徒刑1年、罚金1万元予以并罚，决定执行有期徒刑1年10个月，并处罚金2万元；判决被告人关明伟犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金1万元。
　　一审宣判后，被告人余创浩以量刑过重为由提出上诉，后申请撤回上诉。北京市第三中级人民法院裁定准许撤回上诉，判决已发生法律效力。
　　【评析】
　　本案犯罪事实被顺义区公安机关立案侦查时，被告人余创浩因之前的另一起犯罪行为正在被大兴区法院审理中，后被判处相应刑罚。在刑罚执行完毕当日，余创浩被公安机关解回羁押，继续侦查本起犯罪事实，后被起诉至法院。那么，对被告人余创浩本起犯罪行为裁判时，应否与其前罪判处的刑罚予以并罚？审理中争议较大。
　　第一种意见认为，本案的情形不符合刑法第六十九条、第七十条关于数罪并罚的规定，不应予以并罚，且被告人余创浩前罪刑罚已执行完毕，应属于刑罚执行完毕后发现漏罪的情况，对漏罪即本案单独定罪处罚即可。第二种意见认为，本案属于刑罚执行完毕前发现漏罪的情形，应参照刑法第七十条的规定予以并罚。
　　笔者认为第二种意见是正确的。
　　一、关于数罪并罚的法律规定
　　刑法关于数罪并罚的规定集中体现在第六十九条、第七十条、第七十一条中，主要规定了三种情形。第一种情形，判决宣告前一人犯数罪的并罚，[1]即第六十九条规定的情形，是关于数罪并罚的最基本规定；第二种情形，判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚，即第七十条的规定，对此采取“先并后减”的方法；第三种情形，判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚，即第七十一条的规定，对此采取“先减后并”的方法。不难看出，判决宣告时间和刑罚执行完毕时间是区分适用上述三种情形的两个重要节点。如果在刑罚执行完毕之后发现漏罪或者又犯新罪，则只需对漏罪或新罪依法作出处理即可，不涉及与已判决之罪刑罚的并罚问题。本案中，虽然被告人余创浩的本起犯罪事实发生在另一起犯罪事实之前，但另一起犯罪事实已被宣告判决，明显已无适用第六十九条规定的判决宣告数罪并罚的前提，当然也不属于第七十一条规定的又犯新罪的情况。被告人余创浩的本起犯罪事实应属于漏罪，那么是否属于第七十条规定的情形呢？关键在于确定何时发现本起漏罪，即是在前罪的刑罚执行完毕之前，还是刑罚执行完毕之后，而对此的准确认定，首先要明确第七十条规定中“发现”的含义。
　　二、刑法第七十条“发现”的含义
　　关于刑法第七十条规定中“发现”的具体含义，一种观点认为，此处“发现”是指司法机关(包括刑罚执行机关)中任何一个机关的最早发现，简称“最早发现说”；另一种观点认为，刑法第七十条的“发现”是指法院的发现，由于并罚的主体(或者第七十条的主语)是法院，发现的主体也是法院，简称“法院发现说”。[2]笔者认为第一种观点更为合理，应以公安机关等司法机关最早发现犯罪事实、锁定嫌疑人为准。因为刑事诉讼程序需要在一定时间内完成，且刑事诉讼法规定的期间具有很大的弹性，一个案件从立案侦查到审查起诉，再到审理宣判，短则几个月，长则可能一年左右。这个时间是不确定的，与案件的复杂程度、办案机关的工作效率等多种情况有关。倘若采法院发现说，那么，当前罪为轻罪或前罪的刑罚剩余期间较短，或者侦查、起诉耗时过长，案件起诉到法院时，前罪刑罚已执行完毕，导致漏罪不能与前罪并罚；而当前罪为重罪或前罪的刑罚剩余期间较长，或者侦查、起诉工作迅速，案件起诉到法院时，前罪刑罚尚未执行完毕，则漏罪就能与前罪并罚。是否能够并罚，因为外在偶然因素处于不确定状态，显然违反刑法的公平正义性。刑法修正案(九)增加规定，有期徒刑和拘役并罚时，有期徒刑吸收拘役，仅执行有期徒刑，是否并罚的区别更加明显。反之，如果采取最早发现说，即司法机关中的任一机关发现了漏罪时，不管起诉、审判时前罪的刑罚是否已经执行完毕，均应当适用刑法第七十条的规定实行并罚，就能克服上述缺陷。当然，司法机关发现漏罪的标志，不取决于任何组织或个人的主观认识，而应该是合理的、明确的法律标准，即应当是刑事诉讼程序的启动一一立案侦查，且已锁定嫌疑人。本案中，被告人余创浩的本起犯罪事实于2016年6月22日已被立案侦查，当时因其涉嫌其他犯罪事实已被羁押而未采取强制措施，也就是说当时已发现本起犯罪事实，而其另一起犯罪事实于2016年7月1日被法院宣告判决。因此，其漏罪应认定为在判决宣告之前即已发现，而非判决宣告后刑罚执行完毕前发现，从字面上看不符合刑法第七十一条的规定。由此，是否可以得出结论，对此漏罪不应与前罪予以并罚呢？答案是否定的，不能机械地从文字层面进行推导，还要从立法本意和法理层面予以分析认定。
　　三、本案应参照适用刑法第七十条规定予以并罚
　　刑法第六十九条、第七十条、第七十一条的规定，涵括了数罪并罚的三种情况，应该说从理论上、逻辑上是周延的，不存在遗漏的情况。但逻辑与现实、法律规定与司法实践往往存在巨大的鸿沟。就如本案，被告人余创浩的二起犯罪事实均发生在判决宣告前，依照相关规定本应并案侦查、起诉，判决时一并处理，依据刑法第六十九条数罪并罚(本案被告人余创浩涉及的均是侵犯公民个人信息行为，审判中一般作一罪判处)。但由于实践中，公安机关可能因异地办案麻烦(需要办理提押、解回等手续)或办案机关疏于沟通协调等各种主、客观原因，当时发现后并未移送并案处理，而是分案先后处理，导致一起犯罪事实已先行判决。在此种情况下，如果对另一起犯罪事实再行判决时不与前罪并罚，就变相加重了被告人的刑罚。一般来说，并罚比不并罚对被告人有利。如，甲实施了故意伤害罪行为和危险驾驶行为，被先后诉至法院，法院对其故意伤害罪判处有期徒刑10个月，后又对其危险驾驶罪判处拘役4个月，如果两罪先后判决、未予并罚，则两罪分别判处的刑罚实际上均予以执行；而如果当时一并处理、予以并罚的话，则有期徒刑吸收了拘役，实际上仅执行了有期徒刑10个月。就本案来说，余创浩前次犯罪行为判处刑罚已经执行完毕，此次犯罪行为判处有期徒刑11个月，如果不与前罪并罚，很明显理论上其还需要服刑11个月(不考虑减刑的情况下)，两罪其共服刑时长1年11个月。而如果当时两起行为一并处理，因属于同种数罪，只会以一罪判处，可能刑期远远低于1年11个月。为避免此种失衡，既要维护前罪生效判决的稳定性，又要考虑有利于被告人，可以参照适用刑法第七十条规定，将本起非法获取公民个人信息罪，与前起非法获取公民个人信息罪并罚，这样实际执行刑期要低于两罪刑罚总和刑期。这样处理也并非于法无据，因为，从法理上分析，刑法第七十条规定的对漏罪的并罚，与刑法第六十九条规定的判决宣告前一人犯数罪的并罚，实质上是相同的。一方面，都是一人犯数罪，另一方面，第七十条先并后减的并罚方法与第六十九条规定的并罚结果完全相同，对被告人实际执行的刑期没有影响。因此，在判决宣告后刑罚执行完毕前发现的漏罪应该并罚，那么在判决宣告之前即已发现，因客观原因当时未予并罚处理的漏罪，参照适用刑法第七十条的规定予以并罚，是符合立法本意的。
　　（作者单位：北京市顺义区人民法院）
　　[1]刘志伟：“数并罚若干争议问题研究”，载《法学杂志》2009年第4期。
　　[2]张明楷：“数罪并罚的新问题——《刑法修正案(九)》第4条的适用”，载《法学评论》2016年第2期。