【201905022】应根据介入时间认定电信诈骗中的帮助取款行为
文/张榆

　　【摘要】
　　电信诈骗中，取款者在诈骗犯罪实施前介入，则属于收取赃款、保管赃款和取款行为的结合，成立诈骗罪的共犯；取款者接受信用卡发生在电信诈骗过程中，则属于承继的共犯；如果取款者接受信用卡发生在电信诈骗完成并既遂之后，则不具有诈骗故意，故不构成诈骗罪的共犯，根据具体情况，可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
　　□案号　一审：（2018）浙0106刑初446号二审：（2018）浙01刑终846号
　　【案情】
　　公诉机关：浙江省杭州市西湖区人民检察院。
　　被告人：李宗佩。
　　法院经审理查明：2017年12月10日13时许，被害人冯伟民收到要求其汇款的诈骗短信息，将人民币1.7万元转账至开户名为任洪猛的中国农业银行卡，随后该笔资金被转至开户名为陆禄的中国银行卡。被告人李宗佩在明知是诈骗所得的情况下，于同日14时48分许，在广西省南宁市武鸣县银行ATM机上用陆禄的中国银行卡将上述钱款中的1.67万元取出。
　　2017年12月19日16时许，有人利用QQ等聊天工具冒充被害人胡梦琦的哥哥李洲，要求胡梦琦汇款，胡梦琦将1万元转账至开户名为胡庆颖的中国建设银行卡，该笔资金随后被转至开户名为黄斯丽的交通银行卡。被告人李宗佩在明知是诈骗所得的情况下，于同日17时52分许，在广西省南宁市武鸣县银行ATM机上用黄斯丽的交通银行卡将上述钱款中的9900元取出。
　　2017年12月20日，公安机关将被告人李宗佩抓获，并从其衣服口袋以及驾驶的牌照为桂AOX568的长安面包车内查扣到包括用于本案取款的陆禄的中国银行卡、黄斯丽的交通银行卡在内的非李宗佩本人名下的各类银行卡共计32张。
　　【审判】
　　杭州市西湖区检察院指控，被告人李宗佩明知他人实施诈骗犯罪，仍提供取款帮助，数额较大，其行为构成诈骗罪；李宗佩非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪，应以诈骗罪、妨害信用卡管理罪对被告人李宗佩数罪并罚。
　　被告人李宗佩对指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求法院从轻处罚。其辩护人提出，在被告人取款之前，被害人对款项已失去控制，诈骗罪达到既遂状态，被告人的取款行为仅是帮助最终的犯罪利益实现货币转化，作用不大，应认定为从犯。被告人持有的信用卡均是上家提供，用于电信诈骗的收款、取款。根据电信诈骗犯罪相关规定，能证明持卡是为了从事电信诈骗犯罪的，即不能认定为妨害信用卡管理罪，持卡行为被诈骗行为吸收，应定诈骗罪一罪。
　　杭州西湖区法院经审理认为，被告人李宗佩供述杨明于2017年12月初即诈骗犯罪实施之前，即将涉案的32张信用卡一次性交给他，被告人对诈骗罪正犯所要实施的犯罪持有一种概括故意，属事先介入，其实施的乃是收取赃款、保管赃款和取款行为的总和，构成诈骗罪共犯。另外，取款行为对电信诈骗犯罪目的的实现具有积极、直接的促进作用，被告人依法不能认定为从犯。对公诉机关指控的妨害信用卡管理罪，由于此罪成立的条件为没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，本案中，有2张卡被证明提取诈骗款时用过，又没有相反证据证明被告人持卡还有其他用途，故应认定被告人非法持有他人信用卡系为从事电信诈骗活动，依法不构成妨害信用卡管理罪。综上，结合被告人当庭如实供述犯罪事实、认罪态度好等情节，酌情予以从宽处罚，对被告人李宗佩以诈骗罪判处有期徒刑2年6个月，并处罚金，尚未追回的赃款责令被告人李宗佩退赔各被害人。
　　一审宣判后，被告人李宗佩以量刑过重为由提出上诉。
　　杭州市中院经审理，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。杭州中院裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案争议焦点主要有两点：一是被告人帮助电信诈骗正犯取款的行为属于诈骗罪共犯，还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪？二是被告人非法持有他人信用卡的行为是否另行成立妨害信用卡管理罪？下面逐一进行分析。
　　一、电信诈骗中帮助取款行为的定性
　　1.取款者须具有共同犯罪故意，才构成诈骗罪共犯。共犯的认定要求具备共同故意。共同故意包含两方面，一是认识因素，即认识到自己在与他人共同实施犯罪行为，二是意志因素，即希望或放任危害结果的发生。意志因素在本案中没有争议，关键在于帮助取款者对电信诈骗正犯行为的认识因素的内容，对此，存在不同观点。第一种观点认为，只有认识到正犯具体实施的是何种犯罪，对特定犯罪提供帮助，才成立共犯，如果不知道正犯所实施的是诈骗犯罪，则不构成帮助犯。第二种观点认为，只要认识到其所帮助的对象可能实施的是犯罪行为即可，并不要求了解具体涉及何种罪名及犯罪的时间、地点等详细情况。笔者同意第二种观点，第一种观点会扩大故意阻却的范围，在实践中难以操作，导致大部分帮助犯无法惩处。近年来，电信诈骗犯罪手法越来越高明，分工越来越精细，呈现出职业化趋势，这也是目前形事政策对电信诈骗严厉惩处的原因之一。犯罪活动被分解成不同步骤，交由不同的人来完成，除了总指挥之外，其余成员除了自己参与的部分，可能并不了解犯罪活动的其他部分。电信诈骗的取款者有些确实不知道其所取款项具体来源于何种犯罪，但从取款者的社会经验，收到的高额报酬，取款时采用的戴帽子、眼镜、口罩等掩饰行为可见，其对其行为存在犯罪风险系主观明知。本案被告人亦供认知道这个钱是不合法的。对于取款者而言，虽不确切知道正犯实施的是何种犯罪，但不论该款项是诈骗犯罪所得，还是贩卖毒品或其他犯罪所得，其均不过问，都愿意帮助取款，可见，正犯实施何种犯罪行为均不违背取款者的意志，取款者对此持放任心态，故足以认定取款者对其所帮助的犯罪行为持一种概括的犯罪故意。如果正犯构成诈骗罪，则基于共犯从属性原理，帮助取款者应构成诈骗罪的共犯。综上，对于电信诈骗的取款者，只要主观上认识到该款项可能来源于犯罪行为即构成诈骗罪的共犯。
　　2.取款者持有信用卡的时间节点须为事前持有，才构成诈骗罪共犯。如果是在诈骗犯罪实施前通谋的取款行为，自然成立诈骗罪的共犯。对于事前无通谋的，可分为三种情况：如果取款者在诈骗犯罪实施前介入，则属于收取赃款、保管赃款和取款行为的结合，其中收取赃款、保管赃款的行为无疑是电信诈骗罪的组成部分，成立诈骗罪的共犯；如果取款者接受信用卡发生在电信诈骗过程中，则属于承继的共犯；如果取款者接受信用卡发生在电信诈骗完成并既遂之后，则不可能具有诈骗故意，而是诈骗完成后对赃款的处理，故不构成诈骗罪的共犯，根据具体情况，可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其侵害的是一种司法秩序。本案中，被告人供述用于取款的信用卡是杨明一次性交给他的，时间在电信诈骗活动实施之前，故依法构成诈骗罪共犯。
　　这里涉及诈骗罪完成形态的判断，通说采取“失控说”，即只要加害人以非法占有为目的，采用欺骗手段使被害人对其财物失去控制，即为诈骗罪既遂，不论加害人是否取得对财物的控制，因为此时被害人的财产损失已经造成。具体到电信诈骗犯罪中，被害人基于错误认识将钱款汇入加害人指定的银行账户，此时被害人已无法通过挂失等方式挽回损失，对财物已失去控制，即为诈骗罪既遂。
　　另外，还应考察取款者和电信诈骗犯罪分子的关系，即使取款者第一次是在电信诈骗既遂后才参与，但在第一次取款之后，取款者就应当知晓电信诈骗的行为性质，此后继续为之取款，与正犯形成一种较为稳固的合作关系，应认定为事前通谋的帮助行为，以诈骗罪的共犯论处。
　　二、为从事电信诈骗而非法持有他人信用卡，不构成妨害信用卡管理罪
　　1.本案属于牵连犯。牵连犯是指行为人基于一个主导的犯罪意图支配，实施了本罪行为，同时其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。在电信网络诈骗犯罪中，行为人通常不会让被害人将钱打入其实名认证的信用卡，使自己的身份轻易暴露。为了逃避侦查，使用他人信用卡收款可以起到掩饰作用，也是电信网络诈骗常用手段，故非法持有他人信用卡实施电信网络诈骗，属于类型化的手段行为和目的行为的牵连犯。
　　2.牵连犯的处断，现行法未作统一规定。对牵连犯该如何处断，理论上存在不同观点。我国刑法总则没有对牵连犯的处理作出规定，刑法分则条文对牵连犯规定了不同的定罪处罚原则。从一重罪处罚：如刑法第三百九十九条第四款规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法，民事、行政枉法裁判，执行判决、裁定失职行为，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；从一重罪定罪并且从重处罚：如刑法第一百七十一条第三款规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪定罪从重处罚；数罪并罚：如刑法第一百二十条第二款规定，组织、领导、参加恐怖组织罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
　　在具体案件审理中，法律有明文规定的，应依照法律规定处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三方面规定全面惩处关联犯罪，第（4）项规定：“非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项（即妨害信用卡管理罪）规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。”这条可理解为非法持有他人信用卡，有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，不认定妨害信用卡管理罪。对此，可以从以下几方面加以理解：
　　第一，从法条的文义看，何为“没有证据证明从事电信网络诈骗”？这涉及一个证明程度的问题。公诉机关认为被告人持有的32张信用卡，其中只有2张在本案中取过款，另30张可能是用来从事贩毒、洗钱等其他犯罪活动。但笔者认为，这些猜测并无依据。值得注意的是，《意见》中用的是“从事”一词，“从事”的要求显然比“用于”要宽松，即不要求被告人持有的这些信用卡每一张都在电信诈骗中使用过，而是只要证明被告人持有这些信用卡是为了从事电信诈骗这个行当即可，不论卡用了还是没用。实践中，电信诈骗活动往往会准备很多信用卡，查获时自然有的用了，有的没用，甚至犯罪分子会把用过的卡及时丢弃，剩下的都没有用过。如果将被告人非法持有的信用卡按照用过的与没用过的机械划分，对没用过的都定妨害信用卡管理罪，会使这条法律规定虚化，在实践中没有适用的空间。本案中，被告人供述查扣在案的32张信用卡系杨明一次性交给他的，让其根据指示取款。其中2张卡被证明在本案中取款用过，又没有相反证据证明被告人持卡还有其他用途，故应认定被告人非法持有他人信用卡系为从事电信诈骗活动。
　　第二，从法条的体系看，《意见》第三部分对于电信诈骗中同时触犯2个罪名的情况怎样处理，均作出了规定。第（1）项规定实施电信网络诈骗活动，非法使用伪基站的，择一重处罚；第（2）项规定使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗，数罪并罚；第（3）项规定冒充国家工作人员实施电信网络诈骗，择一重处罚。由此可见，第（4）项的情况，如果需要数罪并罚，文字上也应该使用与第（2）项同样的明确表述。既然没有规定要数罪并罚，就应按照法条文义来理解，即有证据证明从事电信诈骗的，就不再认定妨害信用卡管理罪。
　　第三，从法条的性质看，该条文对妨害信用卡管理罪的适用作出了限制性规定，设定了适用条件，即排除了其他情况下适用该罪的可能，属于一个出罪条款。入罪条款的适用应把握严格一些，而出罪条款的适用要求应该适当放宽，以保障被告人的合法权益。
　　第四，从该类犯罪的司法实践看，此类电信诈骗目前比较多发，尤其是广西、海南等地，在电信诈骗中专门将取款这部分交给专人操作。从办案经验看，上游将这些信用卡交给取款者，其目的具有整体性，就是用来取诈骗款，故在分析被告人非法持有信用卡的用途时，也应该有整体观念，而不能将用过的和没用过的信用卡机械割裂开。另外，取款行为对电信诈骗犯罪目的的实现具有积极、直接的促进作用，故被告人依法不能认定为从犯。
　　关于量刑，对于此类诈骗罪和妨害信用卡管理罪的牵连犯，实践中可能出现的情况是，诈骗犯罪情节一般，量刑较轻，反而是对非法持有信用卡这一手段行为法律规定了更重的刑罚。由于只能定诈骗一罪，如果非法持有信用卡被简单吸收，在量刑上没有体现，则会放纵犯罪。故笔者认为，应把非法持有信用卡这一手段行为作为量刑情节予以评价，对诈骗罪从重处罚。本案中，对被告人判处有期徒刑2年6个月，系考虑到其犯罪手段等情节，以实现罪责刑相适应。
　　（作者单位：浙江省杭州市西湖区人民法院）