【201911027】盗用他人信息注册支付宝并消费的行为定性
文/刘砺兵（一审承办人）

　　【裁判要旨】
　　盗用他人身份信息注册支付宝后，利用支付宝消费他人银行卡内资金，应定性为盗窃罪。
　　□案号　一审：（2018）京0105刑初300号　二审：（2018）京03刑终543号
　　【案情】
　　公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
　　被告人：陈诗雨。
　　2017年5月初，被告人陈诗雨在北京市朝阳区远洋公馆，使用朋友全莹的手机，以全莹的身份信息注册支付宝账户后，将全莹的光大银行卡绑定该账户，通过该支付宝账户使用卡内资金13196元为自己购买Iphone7 plus手机2部。被告人陈诗雨后被查获归案。审理期间，被告人陈诗雨的家属帮助其退赔13196元。另经审理查明，被害人全莹的相关损失已由支付宝代发账户安全险赔付。
　　公诉机关认为，被告人陈诗雨以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
　　被告人陈诗雨当庭对指控事实及罪名不持异议。其辩护人认为被告人的行为构成诈骗罪。
　　【审判】
　　北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人陈诗雨以非法占有为目的，窃取他人财物数额较大，其行为已触犯了刑律，构成盗窃罪，应予惩处。
　　法院依照刑法第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》1条之规定，判决如下：一、被告人陈诗雨犯盗窃罪，判处有期徒刑1年1个月，并处罚金1万元。二、在案13196元依法发还保险赔付方。三、在案Iphone7 plus手机1部变价折抵罚金。
　　一审宣判后，被告人陈诗雨提出上诉，后又申请撤回上诉。北京市第三中级人民法院裁定准许被告人陈诗雨撤回上诉，维持原判。判决现已生效。
　　【评析】
　　司法实践中，涉及第三方支付平台的犯罪越来越多见，但是对于此类犯罪的基本认识还处于相对模糊的阶段，对于行为类型的界定以及犯罪的定性，无论是理论界还是实务中都还存在较大争议。本案事实清楚，惟对于盗用他人身份信息注册支付宝后，利用支付宝消费他人银行卡内资金行为的定性为盗窃还是诈骗存在广泛争议。笔者认为应定性为盗窃罪，依据有二：一是刑法教义学理论的充分支持，二是经济分析思维方法的必然结论。
　　一、刑法教义学思路
　　第三方支付平台本身一般并非金融机构。关于其性质，根据《支付宝服务协议》的约定，“支付宝服务是支付宝向您提供的非金融机构支付服务，是受您委托代您收款或付款的资金转移服务。其中，代收代付款项服务是指支付宝为您提供的代为收取或代为支付款项的服务”“支付宝账户所记录的资金余额不同于您本人的银行存款，不受《存款保险条例》保护，其实质为您委托支付宝保管的、所有权归属于您的预付价值。该预付价值对应的货币资金虽然属于您，但不以您本人名义存放在银行，而是以支付宝名义存放在银行，并且由支付宝向银行发起资金调拨指令”。第三方支付代付模式的整个流程，是由支付宝平台接受用户的委托后，根据用户的调拨资金指令，将支付宝平台保管的账户余额资金或银行卡内资金转至用户指定的账户或信用卡。
　　现实中，侵犯财产的犯罪行为侵犯的对象既包括第三方支付账户内的余额，也包括账户绑定的银行卡内存储的资金。当前对于账户余额与绑定银行卡中钱款的法律性质主要有两种对立的观点：一是债权凭证说，二是数字化财物说。所谓债权凭证说，是指信用卡、折、第三方支付账户内的金融对应的数额实际上为银行所占有，信用卡、存折仅仅是一种债权凭证，账户记载内容仅仅表征着客户对银行、支付宝公司所享有的债权。所谓数字化财物说，是将相应的资金均视为有形货币的无形化与信息化，类似于第三方支付账户和信用卡账户中的货币，无论在网络虚拟空间还是在现实生活领域均是一般等价物，由于第三方支付和信用卡账户里的钱款均可以随时用于购买其他产品，它具有货币的主要功能，即价值尺度、流通手段、支付手段和储藏手段等，因而具有货币的基本属性。因此无论是信用卡账户和第三方支付账户中的钱款，还是纸质货币，均可以将它们视为财物，只是表现形式不同而已。
　　现有的研究成果及司法意见均是在资金性质上发生对立，进而各执己见。笔者认为，这两种评价或观点并不对立，只是在不同层面上对同一资金对象的不同规范性评价而已，引发以及针对的完全是不同的问题。债权凭证说引发的是占有概念的刑法意义阐释，解决的是视资金归谁占有更为合理的问题，进而影响到具体犯罪行为的定性；数字化财物说则将资金解释为财产性利益，之后待解决的是财产性利益能否成为某个具体犯罪比如盗窃犯罪的具体对象的问题。
　　定性为盗窃还是诈骗，按照构成要件的要求，需要进一步考察财产占有状态到底是因何原因力被破坏的，是违背了被害人的意愿被打破，还是因为处分权人被骗陷入错误认识而处分？
　　盗窃，是指违反被害人的意志，将他人占有的财物（包括财产性利益）转移给自己或者第三者占有。例如，甲违反乙的意志，将乙占有的手机转移给自己或者第三者占有的，属于盗窃。盗窃罪的行为对象是他人事实上占有的财物，也可能包括财产性利益。之所以这样限定，是为了区分盗窃和侵占，因为盗窃行为是将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三者占有，而侵占则是将已经处于自己占有状态下的他人财物据为己有。
　　而诈骗，则是行为人通过实施欺骗行为，导致受骗者产生或维持错误认识，对方基于这一错误认识处分财产，行为人或第三者因此而取得财产。这一基本构造已经在理论和司法实务界取得了共识。
　　有人认为可以把输入密码、发出指令的行为认定为冒充他人身份，进而解释为是一种欺骗行为。但是即使认为这是一种欺骗行为，是否对方就是受骗者了呢？认识错误的内容必须是处分财产的错误认识，而不是其他的错误。这一点就决定了只有自然人才能受骗，而机器，无论是否具备一定程度的人工智能，都难以被认定为欺骗行为的受骗者。本案中，第三方支付平台的性质可以视为机器，可以把它视为一台ATM机，机器存在的功能就是使得资金的转移更加便捷，但是这台机器其实只是在概念中存在。对于机器，无论其是否具备一定的智能层次，人工智能程度是高还是低，都是按照事先设定的程序、条件运行，并没有被骗的前提和余地。以支付宝为例，其设计管理者作为服务协议的设置者，对于操作者的使用行为存在一个预设的同意，该同意是否有效仅需满足两个条件：一个是操作者输对密码；一个是支付宝本身按照规定的功能正常运转。除此之外，并非支付宝所能注意或干预的领域。只要操作人输入了正确的密码，通过了认证，支付宝就默认为对方是资金所有者或具有正当权利的人。支付宝账户程序运行的根本在于保障转账、消费等使用功能，在防止黑客侵入、服务器损坏等安全隐患的同时，确保账户安全、支付安全的关键，使平台确信是本人或者他人得到授权使用的凭证，就是通过账户、密码的验证，支付宝平台不可能进行现实的人身或者其他验证，只能根据通过验证的指令进行支付，不会陷入所谓的错误认识。行为人之所以能够顺利借助支付宝平台转移资金或进行消费，并非是靠传递了不真实的信息，而恰恰是信息真实，密码、操作过程均无错误，才能达到目的。至于输入者是否为真正的所有人，是否获得有效的授权，非机器所能关注的领域，也非能交给机器进行判断的事宜。之所以要坚持机器不能被骗，就是为了坚持犯罪构成要件的定型性。在罪刑法定原则下，盗窃和诈骗作为两种不同的犯罪，各自具备独特的构造，犯罪构成是不法与责任的有机整体和法律标志，是犯罪类型和认定犯罪的法律标准，不能违反通过教义学方法对构成要件要素进行定义和解释的方法论原理和基本的价值观念。如果打破了构成要件的定型化，那么犯罪构成就会成为一个空泛无用的概念，完全起不到区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能。
　　对财产犯罪案件性质的分析，首先要确定被害人，然后要确定被害人所遭受的财产损失的具体内容（即行为对象与侵害结果的具体内容，如是有体物遭受损失，还是财产性利益遭受损失，是何种财产性利益遭受损失），接下来要判断造成具体财产损失的行为是什么性质（具体财产损失应当归属于哪一行为），该行为符合何种犯罪的构成要件。按照上述步骤来考察涉及第三方支付平台的案件，无论资金存放于何处，被害人都是同一的，被害人遭受的财产性利益也是同一的，行为人取得的是同样的财产性利益。最重要的是，将他人占有（或享有）的财产性利益转移给自己或者第三者占有这一要素得以保持，而这一点是盗窃罪的核心特征和定型要素。既然如此，没有理由按照资金存放的概念位置将行为区分为盗窃罪和信用卡诈骗罪。
　　而且，无论侵犯的资金存放在何处，都仅仅代表一种财产性利益，在我国的刑法体系下，财产性利益完全可以成为盗窃的对象。被害人对银行享有的债权，明显具有管理可能性。张明楷教授认为，作为盗窃罪对象的财物，必须具备三个特征：第一，具有管理可能性；第二，具有转移可能性；第三，具有价值性。财产性利益同财物一样，同时具备以上三个特征，因而能够成为盗窃罪的犯罪对象。如果甲通过侵入银行信息系统或者其他方法，将乙对银行享有的债权转移成自己对银行享有的债权时，就应当以盗窃罪论处。这种行为同借助于第三方支付平台的便利来转移资金没有本质区别，应当同等对待。
　　二、经济分析方法思路
　　关于辩护人所提定性之争议，若以刑法教义学驳之，无非围绕盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成要件循环论证。本文尝试另辟蹊径，以经济分析的方式，分配相关方的责任与风险，作出定性判断。
　　法律问题背后隐含着经济学结构的观念已经为学界所熟知和认可，相对于教义学，用经济学方法分析法律问题有独特的功能和价值。人类行为应该是理性的，如果某一选择是合理的，那么背后必然隐含足够有力的经济学理论支撑。某种选择是否理性，某种规则是否具备优越性，不应仅能够从刑法教义学内部得到论证，同样也应该能够从法律经济学的外部视角得到论证。
　　经济学遵循的最基本逻辑就在于“成本——效益”分析，目的在于实现社会成本最小化。简言之，这一目标就是预防某一犯罪所付出的成本与犯罪造成的损失之间的差额。如果将犯罪视为一种事故，那么责任的分配原则是：必须以最小的成本防止类似事故的发生，同时必须能够在事故发生后激励相关人员努力减少事故所造成的损失。
　　不同的定性导致成立不同的犯罪，随之带来的是实体认定或者诉讼程序方面的差异等一系列问题。更重要的是，由于不同定罪结论带来的差异对未来事件的激励效果不同，因此需要反过来考虑在一开始将风险和责任归属给谁更为合理，需要考虑这些实体认定和诉讼程序上的差异将会对潜在的被害人或行为人形成哪些激励，以及哪一种激励下产生的效果才是最有效率的。
　　首先，本案系手机及个人信息为被害人身边之人窃取所致，行为人在物理空间上具备接近被害人的便利，该风险属于被害人可控范围，本可以通过提高自身的注意义务进行合理控制。防止黑客侵入、服务器损坏等安全隐患，确保账户安全、支付安全，这一领域是支付宝应该注意的领域，这些风险才是支付宝应该重视的风险。因此，在没有其他更具有说服力的政策考虑的情况下，不宜将此责任范围分配给支付宝一方。
　　其次，若将因犯罪行为导致的损失风险分配给支付宝一方，则支付宝同用户之间的商业保险合同目的将落空，造成社会资源的无端浪费。如果无论如何支付宝公司都要最终承担赔偿责任，那么它费尽心力起草、达成商业保险协议还有何意义？为此付出的成本都成为沉没成本，没有起到任何积极的意义。
　　最后，若将损失分配给支付宝一方，实际上提高了投保方制造保险事故以骗取保险金的可能性，有激发投保方道德风险之虞。如果无论如何支付宝公司都要承担赔偿责任，那么可以想见，其就会成为众多骗保行为的对象。而支付宝只能假设一切提取行为都是潜在违法、违规进行的，这样造成的交易成本就会阻碍商业社会的发展，人们就不敢也不愿意从事经济交易活动，经济就不可能发展，社会就不可能进步。
　　综上，将风险与责任分配给被害人是合理的，其完全可以在可控领域内提高注意义务以避免损失的发生。如发生损失，也可通过商业保险合同获得弥补，不至于有实际损失产生。因此，将身份被盗用者作为被害人，可以较好地安排相关各方的利益。故本案应定性为盗窃罪而不是诈骗罪。
　　可见，引入了经济学的效率视角后，同教义学分析的结果是一致的，同时给责任分配的合理性提供了实质性依据，由此论证了本案定性在通向效率之路上的合理性。
　　（作者单位：北京市朝阳区人民法院）