【201911030】军人为牟利提供军用枪弹给人打靶的定罪
文/陈刚

　　【裁判要旨】
　　军人以获得钱财为目的，私自将军用枪支、子弹提供给地方人员打靶的行为，虽然与盗窃武器装备行为、非法出卖武器装备行为有相似之处，但如果以盗窃武器装备罪或者非法出卖武器装备罪定罪处罚，不能完整评价其全部行为表现，没有准确揭示受到侵害的具体法益，其行为的社会危害性、行为人的主观恶性及人身危险性的严重程度与这两个罪名所配置刑罚的严厉程度亦不相匹配；认定构成擅自改变武器装备编配用途罪，则能够全面契合其行为特征，恰当反映被害法益，体现出的罪责刑关系也更为合理和平衡。
　　□案号　一审：（2017）军0102刑初3号
　　【案情】
　　公诉机关：中国人民解放军南京军事检察院。
　　被告人：孙某。
　　2015年12月，时任××部队连长的被告人孙某与地方人员陈某商议，孙某提供部队枪支、子弹并联系场地供陈某组织地方人员打靶，陈某按照消耗子弹数量向孙某支付报酬。孙某联系协调××部队射击场参谋夏某使用该射击场。同年12月12日、13日和19日，孙某先后3次擅自动用本连队军用枪支共计48支 （次）和因训练计划调整等原因留存未上缴的军用子弹共计5978发，分别安排部属高某、张某等人携带至部队射击场，提供给陈某联系组织的多名地方人员打靶，高某、张某等人全程在旁进行观察和保障，打靶结束后高某、张某等人将枪支带回部队。陈某向孙某支付报酬共计4.8万元。2016年4月20日，孙某在接受部队排查询问时，如实交代擅自将部队枪支、子弹提供给地方人员打靶进行牟利的事实，后孙某委托其父亲退缴4.8万元。2017年1月22日，南京军事检察院以孙某犯非法出卖武器装备罪向南京军事法院提起公诉。2018年3月12日，南京军事检察院以孙某犯擅自改变武器装备编配用途罪向南京军事法院变更起诉。
　　【审判】
　　法院经审理认为：被告人孙某违反武器装备管理规定，擅自改变武器装备编配用途，导致数十支（次）枪支失控、数千发军用子弹灭失，严重损耗了部队射击训练用枪用弹保障，对部队战斗力生成和武器装备管理秩序产生特别严重的危害；孙某提供枪弹给他人组织地方不明身份人员打靶，使本不该接触军用枪弹的人员通过打靶掌握了军用枪支射击技能，对社会安全稳定造成了特别严重的隐患，应当认定其行为构成擅自改变武器装备编配用途罪，且造成特别严重后果。被告人孙某构成自首，退缴全部赃款，认罪悔罪态度好。综合评判案件的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定对孙某减轻处罚。依照刑法第四百三十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，被告人孙某犯擅自改变武器装备编配用途罪，判处有期徒刑2年9个月。
　　一审宣判后，被告人孙某未提出上诉，该判决已生效。
　　【评析】
　　孙某以获取钱财为目的，私自提供军用枪支、子弹给地方人员打靶，导致数量巨大的子弹灭失，其行为具有社会危害性和应受刑罚处罚性不存在争议，但具体应当认定构成何种犯罪，有三种不同意见。
　　第一种意见认为构成盗窃武器装备罪。刑法第四百三十八条规定，盗窃、抢夺武器装备或者军用物资的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照刑法第一百二十七条的规定处罚。孙某以获取钱财为目的，采取监守自盗的方式窃取军用子弹，构成盗窃武器装备罪，依照盗窃弹药罪进行量刑。
　　第二种意见认为构成非法出卖武器装备罪。刑法第四百三十九条规定，非法出卖、转让军队武器装备的，处3年以上10年以下有期徒刑；出卖、转让大量武器装备或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。孙某未经批准，擅自用军用子弹换取金钱，构成非法出卖武器装备罪。
　　第三种意见认为构成擅自改变武器装备编配用途罪。刑法第四百三十七条规定，违反武器装备管理规定，擅自改变武器装备的编配用途，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。孙某违反武器装备管理规定，将部队编配用于作战训练的枪支、子弹提供给地方人员打靶，导致大量子弹灭失，构成擅自改变武器装备编配用途罪。
　　笔者认为，较盗窃武器装备罪和非法出卖武器装备罪而言，认定孙某行为构成擅自改变武器装备编配用途罪，更能完整和准确地评价其行为表现，恰如其分地反映受到侵害的主要法益，体现出的罪责刑关系也更为匹配。
　　一、对孙某行为表现的分析
　　（一）能否认定为盗窃行为
　　将孙某私自动用军用枪支、子弹并提供给地方人员的行为认定为盗窃，存在以下障碍：其一，秘密窃取特征不明显。根据最高人民检察院、解放军总政治部《军人违反职责罪案件立案标准的规定》，盗窃武器装备罪是以非法占有为目的，秘密窃取武器装备的行为。本案中，孙某与陈某商定组织打靶事宜，与夏某联系射击场地，安排部属在连队兵器室清点子弹、擦拭枪支，再交待部属携带枪支、子弹到射击场地交给多名地方人员打靶，整个行为过程并不隐蔽，知情范围较大。其二，利用职务便利特征明显。孙某实施的一系列行为不是普通盗窃犯罪所能实现的，而是利用了其作为连长具有的管理连队枪支、子弹的职务便利，行为性质更类似于贪污犯罪行为人利用职务便利通过其他工作人员转移单位财物的情形。其三，以盗窃定性存在评价缺失问题。盗窃武器装备罪须以非法占有为目的，虽然孙某将枪支、子弹交给地方人员打靶是为获取钱财，但孙某并不具有将枪支据为己有或者出卖给他人的目的，事实上这些枪支事后也均归还单位，认定盗窃武器装备罪无法评价其提供枪支行为的性质。
　　（二）能否认定为非法出卖行为
　　非法出卖武器装备罪中的非法出卖，是指行为人未经有权机关批准而擅自将武器装备卖给他人的行为。[1]法律意义上的买卖，指一方交付标的物并移转所有权于他方，他方受领标的物并支付价款。[2]可见，标的物所有权的有偿移转是买卖关系成立的一般特征。孙某安排部属携带枪支、子弹交给地方人员后，虽然打靶者已经持有枪支、子弹，并扣动枪支扳机击发了子弹，陈某也向孙某支付了钱款，但不能据此认定孙某与陈某之间成立买卖关系且子弹的所有权已经发生移转。所有权是权利人直接、全面对标的物进行占有、使用、收益和处分并排除他人干涉的权利。[3]本案中，打靶人员虽然短暂地持有了枪支、子弹，但他们只能在部队射击场打靶，高某、张某等部队人员始终在旁监控，既是为确保安全，也是为防范打靶者将枪支、子弹挪为他用或者藏匿带走。根据案件事实，2015年12月12日打靶结束后，高某等人不仅将枪支带回连队，也将剩余的18发子弹一并带回。由此可见，打靶人员并不能按其自由意志对枪支、子弹进行占有、使用和处分，而是受到很大限制，甚至朝指定目标以外的区域射击也不被许可，不能认定子弹的所有权已经发生移转。从当事人的主观故意方面进行分析，孙某行为的意图更贴近于开展“气枪打气球”式经营活动赚钱，而非把子弹直接出卖给地方人员，或者至少可以认为出卖意图是不明显的；地方打靶人员的主观认识与参加“气枪打气球”式娱乐活动的想法也没有本质区别，只不过使用军用枪支、子弹进行射击带来的感受更真切、更刺激，不应苛求打靶人员能够清楚地认识到他们实际上是在购买军用子弹。因此，要认定孙某具有出卖子弹的故意、打靶人员具有购买子弹的故意较为勉强。另外，如果将孙某行为仅定性为出卖子弹，则对提供枪支行为存在评价缺失问题。
　　（三）能否认定为擅自改变武器装备编配用途行为
　　《军人违反职责罪案件立案标准的规定》规定，擅自改变武器装备编配用途罪，是军人违反武器装备管理规定，未经有权机关批准，擅自将编配的武器装备改作其他用途，造成严重后果的行为。擅自改变武器装备编配用途罪的行为范围比较广泛，包括以出租、出借的方式擅自改变枪支的编配用途，[4]可见该罪并不排斥行为人以牟利为目的。孙某身为军人，利用其担任连长的职务便利，违反武器装备管理规定，未经上级机关批准，私自将编配给连队用于作战训练的枪支、子弹，提供给地方人员打靶以获得钱财，造成大量子弹灭失，符合擅自改变武器装备编配用途罪的行为特征。而且，将孙某的行为认定为擅自改变武器装备编配用途，可以解决认定为盗窃武器装备、非法出卖武器装备行为没有对孙某获取并提供枪支作出评价的问题，也不需要再讨论认定非法出卖武器装备难以界定买卖关系及判断子弹所有权移转等问题。
　　二、对被害法益的分析
　　犯罪的本质是侵犯法益，法益具有作为犯罪分类标准的机能。[5]有些学者将盗窃武器装备罪、非法出卖武器装备罪和擅自改变武器装备编配用途罪共同归入军人违反职责罪中危害部队物质保障类型的犯罪。[6]但甄别这三个罪名所侵犯的具体法益，前两罪与擅自改变武器装备编配用途罪有明显区别。
　　（一）盗窃武器装备罪侵犯的法益
　　该罪侵犯了部队武器装备所有权，但从刑法第四百三十八条第二款关于盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的按照该法第一百二十七条规定处罚的规定看，立法者显然认为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物不仅侵犯了部队武器装备所有权，而且枪支、子弹、爆炸物流入社会，给社会治安和不特定多数人生命财产安全造成危险，可视同为危害公共安全犯罪。因此，行为对象是枪支、子弹、爆炸物的盗窃武器装备罪，侵害了部队武器装备所有权和社会公共安全双重法益。
　　（二）非法出卖武器装备罪侵害的法益
　　该罪侵犯了部队武器装备所有权和管理秩序，与盗窃武器装备罪类似的是，该犯罪也可能导致武器装备直接流入社会，对公共安全造成危险。[7]因此，非法出卖武器装备罪侵害的法益也是双重法益，即部队武器装备所有权、管理秩序和社会公共安全。
　　（三）擅自改变武器装备编配用途罪侵犯的法益
　　该罪对部队武器装备管理秩序造成了破坏，影响了武器装备的正常使用，造成武器装备毁损等严重后果，侵犯的法益是部队武器装备所有权和管理秩序。由于刑法另行规定了盗窃武器装备罪，非法出卖、转让武器装备罪，遗弃武器装备罪，遗失武器装备罪等军人违反职责犯罪，因此，擅自改变武器装备编配用途罪不涵盖武器装备流失进入社会的情形，一般情况下不会对社会公共安全造成侵害。大部分可能导致武器装备流入社会的军人违反职责犯罪，本身就包括擅自改变武器装备编配用途的行为，如盗窃武器装备罪，非法出卖、转让武器装备罪，遗弃武器装备罪；有些犯罪则一经实施即可能导致武器装备的原有编配用途被改变，如遗失武器装备罪。此外，也有将部队武器装备直接用于实施其他犯罪的情形，如将武器装备用于颠覆国家政权、故意杀人、抢劫、绑架等，当然也改变了武器装备的原有用途。上述几种情形，均不再以擅自改变武器装备编配用途罪定罪处罚，而是直接认定相应的罪名。
　　本案中，孙某擅自改变军用枪支、子弹用途，提供给地方人员打靶，造成大量子弹灭失的后果，直接侵害了部队武器装备所有权和管理秩序。但是涉案枪支、子弹只能用于打靶而不能用于其他用途，打靶只能在部队射击场而不是在社会公共场所进行，打靶结束后枪支和剩余子弹必须收回而不允许地方人员带走，没有枪支、子弹流入社会对公共安全造成现实威胁。需要指出的是，本案判决认定孙某提供枪弹给不明身份人员打靶，使他们掌握了军用枪支射击技能，对社会安全稳定造成特别严重隐患。笔者认为，该意见不能成为认为公共安全也是本案主要受害法益的理由。行为对象反映保护法益，[8]本案的行为对象是军用枪支、子弹，而不是打靶人员的射击技能，应当以孙某行为对枪支、子弹产生的具体作用或者后果来分析判断所侵犯的法益。打靶在部队射击场内进行，子弹已击发消耗，涉案枪支已归还部队，没有对公共安全造成侵害。进而言之，以枪支、子弹作为行为对象的犯罪之所以可能对公共安全造成侵害，关键因素并不在行为人是否具备射击技能，而在于行为人是否具有不受约束地使用枪支、子弹的可能性。近年来国家加大了全民国防教育普及力度，社会上接受过射击训练的人员数量巨大，如退役军人和民兵、预备役人员，在军训中接受射击训练的大学生，参加各类射击俱乐部的人员等等。但由于枪支、子弹受到国家严格管制，无论这些人员的身份是否明确，只要他们无法在不受约束的情况下获得和使用枪支、子弹，对公共安全就不会造成侵害。综上，认定孙某行为构成擅自改变武器装备编配用途罪，更能准确揭示本案受到侵害的主要法益。
　　三、对罪责刑匹配关系的分析
　　罪责刑相适应原则是刑法的基本原则，在司法实践中研究此罪彼罪问题，最终目的也是在裁判中实现罪责刑关系的合理性和平衡性。认定孙某行为是构成盗窃武器装备罪、非法出卖武器装备罪还是擅自改变武器装备编配用途罪，同样需要将这三个罪名所配置的法定刑与孙某行为的社会危害性、孙某的主观恶性及人身危险性进行衡量和比对，从而确定适用哪个罪名更能实现罪责刑相适应，避免出现量刑畸重畸轻情况。
　　（一）对三个罪名适用法定刑幅度的分析
　　1.盗窃武器装备罪的量刑。根据刑法规定以及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》 ）中关于盗窃军用子弹50发以上应当认定为情节严重的规定，如果认定孙某成立盗窃武器装备罪，应当适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度。由于涉案子弹数量过于巨大，需要考虑判处无期徒刑以上刑罚。
　　2.非法出卖武器装备罪的量刑。刑法规定非法出卖大量武器装备或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刑法和司法解释没有对大量武器装备明确具体数额，但本案涉案子弹数量显然远超大量的标准。非法出卖武器装备罪与盗窃武器装备罪属同类犯罪，《军人违反职责罪案件立案标准的规定》规定非法出卖军用子弹的立案标准是10发，《解释》规定非法买卖军用子弹的立案标准也是10发，两者是一致的，对非法出卖武器装备罪的量刑可以参考盗窃武器装备罪的量刑。综上，如果认定孙某成立非法出卖武器装备罪，也应当适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度，并考虑判处无期徒刑以上刑罚。
　　3.擅自改变武器装备编配用途罪的量刑。刑法规定擅自改变武器装备的编配用途，造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。虽然刑法和司法解释没有对造成特别严重后果作出具体规定，但孙某的行为导致巨大数量子弹灭失的后果，应当认定为造成特别严重后果，适用3年以上7年以下有期徒刑的法定刑幅度。
　　综上，在暂不考虑孙某具有自首等量刑情节的情况下，如果认定孙某构成盗窃武器装备罪或者非法出卖武器装备罪，应当适用10年有期徒刑以上刑罚的法定刑，并考虑适用无期徒刑甚至死刑；如果认定构成擅自改变武器装备编配用途罪，应当适用3年以上7年以下有期徒刑的法定刑。
　　（二）对社会危害性、主观恶性及人身危险性与三个罪名法定刑匹配关系的分析
　　1.社会危害性。刑法对盗窃武器装备罪、非法出卖武器装备罪配置重刑，不仅因为这两种犯罪对部队武器装备管理秩序造成侵害，更重要的是导致武器装备流失到社会而对公共安全造成侵害。而本案没有造成枪支、子弹流失，没有直接威胁社会公共安全，也不致严重破坏人民群众安全感，对其判处相对较轻的有期徒刑足以评价孙某行为的危害程度，判处10年有上有期徒刑甚至无期徒刑或者死刑存在打击过度之嫌。
　　2.主观恶性。孙某私自将枪支、子弹提供给地方人员打靶以获取钱财，主观上能够认识到其行为对部队武器装备管理秩序造成破坏和造成数千发子弹消耗灭失的后果，但根据案情难以确定孙某具有将枪支、子弹出卖给地方人员的直接故意，且其积极采取避免枪支、子弹流失措施的行为，说明其也不具有放任枪支、子弹流失而对公共安全造成威胁的意愿，可以认定孙某的主观恶性尚未达到十分严重的程度。另外，虽然行为人对罪行轻重的认识不妨碍认定构成犯罪，但却是研究行为人主观恶性大小、对其拟定罪名与配置刑罚是否相称的重要因素。孙某作为现役军人，应当认识到私自动用部队枪支、子弹并导致数千发子弹灭失行为的严重程度可能导致被判处一定年限的刑罚，但其并非刑法专业人员，要求其能够认识到提供50发子弹给他人打靶可能被判处10年有期徒刑、提供几千发子弹可能被判处无期徒刑甚至死刑并不合理，也可以认为这种期待可能性的程度不高。综上，孙某主观恶性没有达到需要判处有期徒刑10年以上刑罚的严重程度，更达不到判处死刑所要求的罪大恶极标准。
　　3.人身危险性。从特殊预防的角度看，对孙某判处一定年限的有期徒刑，足以使其在人身自由被剥夺中感到痛苦，认识到罪有应得，接受处罚和改造，不需要判处年限更长的刑罚，更无需剥夺其生命。从一般预防的角度看，对此类犯罪判处一定年限的徒刑，足以震慑部队中潜在具有仿效可能性的人，迫使他们趋利避害，放弃犯罪意念。
　　综上，认定孙某的行为构成擅自改变武器装备编配用途罪，适用有期徒刑3年至7年的法定刑幅度，罪刑关系更为平衡和合理。军事法院在此基础上，鉴于孙某具有自首的法定从轻或者减轻处罚情节，且已全额退赃、能够认罪悔罪，决定对其减轻处罚，判处2年9个月有期徒刑，体现了宽严相济刑事政策，实现了罚当其罪。
【注释】 [1]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第733页。
　　[2]马俊驹、余延满：《民法学》，法律出版社2007年版，第638页。
　　[3]最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第155页。
　　[4]黄林异、王小鸣：《军人违反职责罪》，中国人民公安大学出版社1998年版，第158页。
　　[5]张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第345页至347页。
　　[6]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1280页至1282页；阮齐林：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2011年版，第750页至第751页。
　　[7]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第733页。
　　[8]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第165页。
　　（作者单位：中国人民解放军东部战区军事法院）