【201911035】二审中请求变更诉讼代表人的处理
文/黄伯青（二审承办人），李洁

　　【裁判要旨】
　　上诉状中尽管没有诉讼代表人的签字，但加盖了单位公章，仍具有法律效力，是单位刑事诉讼主体资格的体现。单位诉讼代表人是依照法定程序，经人民检察院确定和更换的，适格的诉讼代表人需要对单位利益充满善意，一经确定，不可随意被取代。
　　□案号　一审：（2017）沪0114刑初1400号　二审：（2018）沪02刑终492号
　　【案情】
　　公诉机关：上海市嘉定区人民检察院。
　　被告单位及诉讼代表人：上海能顺经贸有限公司（以下简称能顺公司），谢慧清；上海万铎实业有限公司（以下简称万铎公司），张小蕙。被告人：程菊萍、沈香兰。
　　上海市嘉定区人民法院审理查明：被告人沈香兰原系万铎公司股东（2011年6月至2013年8月间任万铎公司法定代表人）。2011年6月至2015年1月，沈香兰在担任万铎公司销售经理兼出纳期间，为牟取非法利益，偷逃国家税款，在无实际业务往来的情况下，以支付发票面额一定比例费用的方式，让被告人程菊萍经营的能顺公司为万铎公司虚开增值税专用发票共计17份，价税合计695899元，税额101113.54元。上述增值税专用发票均已由万铎公司入账并向税务机关申报抵扣了税款。2016年9月，公安机关接被告单位万铎公司法定代表人高旭珍报案。后沈香兰、程菊萍分别经公安人员电话通知到案，如实供述上述事实并退出税款，预缴罚金。本案公诉机关分别指定了万铎公司股东张小蕙、能顺公司法定代表人谢慧清为诉讼代表人参加诉讼。
　　【审判】
　　上海嘉定法院审理认为，被告单位能顺公司及其直接负责的主管人员程菊萍、被告单位万铎公司及其直接负责的主管人员沈香兰的行为，均已构成虚开增值税专用发票罪。万铎公司、能顺公司、程菊萍、沈香兰均具有自首情节，可以从轻处罚。本案涉案税款已退出，能顺公司已退出违法所得，在量刑时一并体现。遂以虚开增值税专用发票罪分别判处能顺公司罚金2万元；程菊萍有期徒刑10个月，缓刑1年；万铎公司罚金2万元；沈香兰有期徒刑10个月，缓刑1年；在案税款101113.54元移交税务机关处理；在案违法所得40320.08元予以没收。
　　一审宣判后，万铎公司以原判遗漏了万铎公司虚开增值税专用发票的部分事实、沈香兰不构成自首、张小蕙作为万铎公司的诉讼代表人不当等为由，向上海市第二中级人民法院提出上诉。其中，万铎公司法定代表人高旭珍提出，诉讼代表人张小蕙仅是公司股东，对公司经营活动一无所知，无法充分保障单位诉讼权利的行使，作为法定代表人，高旭珍对于公司情况有充分了解，担任诉讼代表人更具充分性。其还向二审法院提交了分别盖有被告单位公章的诉讼代表人委托书和上诉状，请求确认其担任诉讼代表人参加诉讼活动。
　　二审法院收到上诉状后立案受理了本案，认为张小蕙系自愿接受单位委托并经由检察机关确定，作为单位的诉讼代表人参加刑事诉讼，符合法律规定。二审法院在征得张小蕙愿意继续作为诉讼代表人的意见，并查明事实、法律适用后，依法驳回了高旭珍更换诉讼代表人的诉请，裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案争议的焦点是仅加盖单位公章的上诉状是否有效，以及高旭珍可否作为诉讼代表人参与二审诉讼。对此存在以下意见：
　　第一种意见认为，在单位犯罪刑事诉讼过程中，只有诉讼代表人具备当事人的法律地位，高旭珍提交的上诉状没有诉讼代表人张小蕙的签名，不能代表被告单位，其上诉行为无效。另，高旭珍依法亦不能成为适格的诉讼代表人。
　　第二种意见认为，该案上诉的法律效力待定，待法院确认诉讼代表人张小蕙同意该上诉行为并在上诉状上签名后，上诉行为才最终成立。另，高旭珍系万铎公司现任法定代表人，其对公司经营情况及案件情况有更充分的了解，且已受万铎公司委托担任新的诉讼代表人，二审法院应当据此重新确定诉讼代表人为高旭珍。
　　第三种意见认为，该上诉状盖有单位公章，且由单位现任法定代表人高旭珍于法定期间内提交，可认定为单位行为，其上诉行为有效，应予确认。高旭珍系本案证人，不能兼任诉讼代表人。对于其所提出的关于张小蕙诉讼代表人身份的异议，应由检察机关负责确定或更换。
　　笔者同意第三种意见。
　　一、仅盖有单位公章的上诉状符合法律规定，本案的上诉具有法律效力
　　按照常规的流程，被告单位所涉的犯罪案件的审理，是由诉讼代表人全程参与其中，代表单位行使辩护权、上诉权等诉讼权利，法院所认可的也均是有诉讼代表人签字的文书材料。究其缘由在于，法人是法律发现的一个现实存在，是由自然人和财产所组成的一个真实的整体，[1]在犯罪活动中有其独立的意志和行为。刑事诉讼将单位列为诉讼主体，并对其进行控告、明确责任，而诉讼代表人为其出庭陈述意见，保护单位权益，承担相关法律责任，这也是诉讼平等的应有之义。
　　在民事活动中，单位公章代表公司行为。现行立法和司法实践赋予了单位公章代表法人权利行使的内涵，而是否盖有法人公章也成为判断公司行为是否成立和生效的重要标准。就本案而言，从语义逻辑学角度看，在诉讼参与人范围内，单位作为犯罪主体，与自然人处于同一概念层次，而诉讼代表人是单位的下位概念，是专为单位诉讼参与人设计的代表单位实施诉讼行为、发表意见的主体。[2]在刑事诉讼活动所涉及的侦查、起诉、立案、出庭、辩护、上诉、抗诉等多个环节中，单位作为诉讼主体需要全面参与，故除通过诉讼代表人出庭应诉、辩护等，当然也可以直接通过加盖单位公章的书面材料的形式参与刑事诉讼活动，更完整地维护其单位利益，此其一；其二，基于单位具有法律拟制性的特征，无法亲自出庭参加诉讼，[3]为保障程序公正，我国刑法专门设置刑事诉讼代表人代为参加诉讼，但单位不会因诉讼代表人存在而丧失诉讼主体资格，所有能够体现单位意志的途径及形式仍应在刑事诉讼中发挥作用。本案中，高旭珍向法院提交的上诉状已盖有单位公章，系单位行为，虽然没有诉讼代表人的签名，其上诉行为依然有效。
　　二、单位股东作为诉讼代表人是适格主体
　　刑事诉讼代表人的选任并不以了解案情为前提，而是以确保被告单位能够及时全面地对自身利益作有效辩护为出发点和立足点。从程序公正角度，这也是刑事诉讼代表人被赋予的法律期待，适格的诉讼代表人必须对单位利益充满善意，能够代表单位利益进入到刑事诉讼活动中。
　　因此，高旭珍以不了解案情为由反对张小蕙诉讼代表人的身份，于法无据。张小蕙系单位股东，其自身利益与单位利益密切相关，在一审中其也提交了加盖单位公章的诉讼代表人身份证明，获得了检察机关的确定，无论法律层面还是法理层面均无不当。
　　三、人民检察院是确定及更换诉讼代表人的唯一法定主体
　　诉讼代表人属于刑事案件当事人范畴，同我国刑事诉讼立法所认定的被告人、被害人、自诉人等其他当事人一样，具有区别于辩护人、诉讼代理人、鉴定人等其他诉讼参与人的诉讼地位。其他诉讼参与人身份的确定大多是因为其专业资质、委托关系等被选择进入案件，其身份的更换具有一定的自主选择性。而当事人与案件关系密切，系因某一犯罪行为而权利受到侵害或者应当承担刑事责任。因此，当事人的身份、地位具有不可替代性，一经确立，便具有较高的法律效力和约束力，除非犯罪事实发生变化，否则不可随意进出某一特定刑事诉讼活动。
　　最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《解释》）第278条规定：“人民法院受理单位犯罪案件，应当审查起诉书是否列明代表被告单位出庭的诉讼代表人的姓名、职业、联系方式。需要人民检察院补充材料的，应当通知人民检察院在3日内补送。”第280条规定：“开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭；没有诉讼代表人参与诉讼的，应当要求人民检察院确定。对于不出庭的，按照不同情形人民检察院应当另行确定诉讼代表人。”根据上述规定，人民检察院负有确定及更换刑事诉讼代表人的法定职责，其也是立法唯一认可的主体。而其法理基础在于，控方代表国家追诉犯罪，是刑事审判活动的启动者，[4]检察机关需要锁定控告对象，确保案件诉至法院时有明确的控辩双方，这也意味着其应当及时确定被告单位的诉讼代表人。此外，从程序公正的角度，“迟来的正义非正义”，为防止被告单位怠于委托诉讼代表人，或诉讼代表人不愿接受委托、拒绝出庭等情况，拖延整个审判进程，也需由公权力机关对诉讼代表人的确定进行约束，及时推进审判活动。
　　作为股东的张小蕙系被告单位的其他人员，若其不愿出庭，人民检察院应当另行确定诉讼代表人出庭。实际上，这也是尊重诉讼代表人与被告单位之间自愿协商形成的委托关系的应有之义。本案中，被告单位上诉至二审法院后，二审法院立即联系了案件诉讼代表人张小蕙，其表示愿意继续参加诉讼活动，那么，其诉讼代表人身份将贯穿于整个诉讼活动中，直至案件审理终结，其他人无权任意取代。
　　四、高旭珍系证人，不应成为本案的诉讼代表人
　　刑事诉讼代表人是为明确单位犯罪的诉讼参与主体而进行的法律规制，是专属于犯罪的概念，而法定代表人的概念自法人存在便始终存在，并不是进入诉讼领域的特有名词，两者之间有所区别。《解释》第279条规定，“被告单位的法定代表人或者主要负责人是当然的诉讼代表人”，但其也会因利益竞合而被排除在刑事诉讼之外。[5]刑事诉讼活动的首要及主要任务是查明案件事实、惩罚犯罪、保护人民，这要求刑事审判活动必须遵循这一原则，首先要在程序上确保公正审判。正是基于此，当包括当事人、代理人、辩护人、证人、鉴定人员和翻译人员等在内的诉讼身份重叠时，应首先保证各类诉讼参与人能够充分发挥其角色作用，确保刑事审判的客观公正。就本案而言，将被控告犯罪的法定代表人或者主要负责人、知道案件情况、负有作证义务的人排除在诉讼代表人之外，理由有二：其一，被控告的单位犯罪直接负责的主管人员或其他责任人员与案件审判有直接利害关系，为避免其将责任推卸给犯罪单位而损害犯罪单位利益，[6]应排除该类人员诉讼代表人资格。其二，证人是案件的亲身经历者，其证言不可或缺，对于查清案件事实起着关键性作用。证人除非作证，不得旁听对案件的审理，因为如果证人进一步了解案情，其证言的真实客观性就会大打折扣，因此，法律也不允许证人作为案件当事人参与案件审理。故此，高旭珍作为单位现任法定代表人，原本是当然的诉讼代表人，但因本案案发于其向公安局报案，系举报人，另其在一审中负有作证义务，而被排除在外。
　　但不可否认，法定代表人、其他责任人员对公司运营、管理最为熟悉，是当然的利益相关者，其参与诉讼、表达意见的权利应当得到司法机关的尊重和保护，对其意见的表达应当依法审查，综合评判。本案中，二审法院也接待了法定代表人高旭珍，向其了解相关意见，并制作笔录。另其对案件情况的了解及单位利益的维护等意见也均可以通过口头及书面形式充分体现在审判活动中，这与其初衷相符。
　　综上，诉讼代表人是依照法定程序，经人民检察院确定和更换的，适格的诉讼代表人需要对单位利益充满善意，其诉讼主体资格一经确定，不可随意被取代。
【注释】 [1]林荫茂：“单位犯罪理念与实践的冲突”，载《政治与法律》2006年第2期。
　　[2]许江：“论诉讼参与人范围的完善”，载《南京大学学报》2008年第5期。
　　[3]崔海梅：“论单位刑事被告人的诉讼代表人制度”，载《法制与社会》2009第16期。
　　[4]王彩云：“论我国刑事诉讼中控辩双方的地位”，载《黑河学刊》2012年第8期。
　　[5]朱美聪、张卫娟：“单位犯罪诉讼代表人缺位的困境研究”，载《经济研究导刊》2014年第2期。
　　[6]北京市人民检察院第一分院课题组：“单位犯罪诉讼代表人指定问题实证研究”，载《国家检察官学院学报》2017年第2期。
　　（作者单位：上海市第二中级人民法院，上海市第二中级人民法院）