【201911043】数罪并罚中时间差问题的处理
文/许浩

　　【裁判要旨】
　　已经执行过的刑罚可以成为数罪并罚的合并对象。前罪刑罚执行完毕前发现漏罪的，无论是否存在时间差，均应数罪并罚。前罪刑罚执行完毕前又犯新罪的，如新罪立案时，前罪刑罚已执行完毕的，不应数罪并罚；如新罪立案时，前罪刑罚尚未执行完毕的，其后的羁押期间可视为新罪诉讼羁押期间，原判刑罚中止执行，新罪判决时应将原判余刑与新罪判处的刑罚实行数罪并罚，这样能有效避免时间差对被告人合法权益的侵蚀，避免相同情况因诉讼进程的时间差而不同处理的尴尬。
　　□案号　一审：（2018）沪0110刑初648号
　　【案情】
　　公诉机关：上海市杨浦区人民检察院。
　　被告人：顾训元、竺铭萍、董骏。
　　法院经审理查明，被告人顾训元于2015年11月10日因犯敲诈勒索罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金1万元（罚金已缴纳）。在缓刑考验期间，被告人顾训元伙同被告人竺铭萍、董骏等人通过投放宣传单等形式，以投资水产品养殖、木材加工项目等名义对外进行宣传，许以高息回报，吸引社会公众参与投资，并通过签订个人出借咨询与服务协议等方式变相吸收社会公众资金。其中，顾训元、竺铭萍、董骏三人非法吸收公众存款数额分别为300余万元、100余万元、90余万元。
　　2016年9月2日，被告人顾训元因在缓刑考验期限内违反社区矫正规定，情节严重，被宁海法院裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑1年（因前罪侦查期间曾被羁押，故刑期届满之日为2017年8月3日 ）。
　　因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被告人顾训元于2016年11月14日被上海市公安局杨浦分局立案侦查，2017年8月3日被该局刑事拘留，同年9月1日经杨浦区人民检察院批准由上海市公安局杨浦分局执行逮捕。2018年1月11日，被告人竺铭萍、董骏经民警电话通知向公安机关投案，到案后如实供述了涉案事实，并于案发后分别退交违法所得。
　　【审判】
　　杨浦法院审理认为，被告人顾训元、竺铭萍、董骏违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，非法吸收社会公众资金，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，其中，被告人顾训元、竺铭萍吸收资金数额巨大。刑法规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚；被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。被告人顾训元于2015年11月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑1年，缓刑2年，后因在缓刑考验期限内违反社区矫正规定，情节严重，被撤销缓刑并收监执行原判有期徒刑1年，现又查明其在缓刑考验期内继续实施非法吸收公众存款犯罪，故依法应数罪并罚。据此，以非法吸收公众存款罪，判处被告人顾训元有期徒刑3年6个月，并处罚金5万元，连同前罪所处刑罚，决定执行有期徒刑4年，并处罚金6万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人竺铭萍有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金2万元；以非法吸收公众存款罪，判处被告人董骏有期徒刑10个月，缓刑1年，并处罚金2万元；违法所得予以追缴。
　　一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，判决已经生效。
　　【评析】
　　本案中，关于对被告人顾训元是否应实行数罪并罚，存在两种不同意见。第一种意见认为，被告人顾训元的前罪刑罚已经执行完毕，故不应对其前罪和后罪实行数罪并罚。第二种意见认为，被告人顾训元的后罪发生在前罪缓刑考验期间，公安机关立案时，前罪刑罚尚未执行完毕，如对后罪的处置适当、及时，被告人应享受到数罪并罚限制加重的福利，不能因为后罪诉讼进程的耽搁而将不利后果归属于被告人。故本案中，被告人顾训元的后罪诉讼期间，前罪刑罚虽已期限届满，但考虑到公平、公正和有利于被告人，仍应对其实行数罪并罚。
　　笔者倾向于第二种意见。
　　一、数罪并罚中的时间差问题
　　所谓数罪并罚中的时间差问题，是指犯罪分子在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现漏罪或又犯新罪，对于发现的漏罪或又犯的新罪需要经过立案、侦查、起诉、审判等诉讼程序环节，时间较长，可能导致漏罪或新罪的诉讼程序进行期间，前罪刑罚已经执行完毕的情况，从而引发在该情况下对被告人能否实行数罪并罚的争议。该问题实际上是一个老问题，不少学者已经开展过研究，较有共识的一点是，数罪并罚并的不是数罪，而是数罚。对此，笔者也深表认同。但有学者认为，数罪并罚所针对的罚，必须是数个同时生效、同时存在的可执行的刑罚，对于一个已经执行完毕的刑罚，法律和事实上都不存在数罪并罚的可能。因此，对于在漏罪或新罪诉讼期间，前罪刑罚已执行完毕的情况，直接执行新的刑罚即可。[1]对此，笔者不以为然。笔者认为，数罪并罚中所并的罚并不必须是尚未执行完毕的刑罚，而是指广义的由人民法院所判处的刑罚，既包括尚未执行完毕的刑罚，也包括已经执行完毕的刑罚。因为数罪并罚是一项刑罚裁量制度，而不是一项刑罚执行制度，前罪刑罚是否已经执行完毕，影响的只是刑罚的执行问题，并不会对刑罚裁量造成实质性的阻碍。这一点从刑法第七十条判决宣告后发现漏罪实行先并后减的并罚规则也可看出端倪，此处所并的是前罪的原判刑罚，而不是可供执行的余刑。也就是说，并罚的对象并不一定是可供执行的刑罚，已经执行过的那部分刑罚也可以在刑罚裁量中予以并罚，只不过并罚以后要将已经执行过的那部分刑罚从决定执行的刑期中减去。前罪刑罚已经执行完毕实际上就等同于前罪全部刑罚已经执行过，既然执行过的刑罚可以用于并罚，那将前罪已经执行过的刑罚在刑罚裁量中予以并罚似也并无不妥。同样，只要在并罚以后将前罪已经执行的刑罚从最终决定执行的刑期中减去即可。
　　至于刑法第七十一条和有关司法解释中关于余刑并罚的规定，笔者认为，应当理解为一种制度设计，以彰显刑罚执行完毕以前犯新罪比发现漏罪在刑罚裁量上更重的一种处罚规则，而不能用来作为数罪并罚必须以前罪有可供执行的刑罚为前提这一观点的论据。
　　笔者认为，理解和把握数罪并罚中的时间差问题，还是应紧扣刑法条文规定。刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”根据该条规定，发现漏罪的时间必须要在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，如果是在刑罚执行完毕以后才发现漏罪，那么就不符合该条规定，不能实行漏罪并罚。但该条除了规定发现漏罪的时间条件外，并没有规定其他如发现的漏罪宣判时前罪刑罚尚未执行完毕之类的限制条件，过度解读并人为地增加此类限制条件并不妥当。根据前文对数罪并罚所并的对象并不限于可供执行的刑罚的分析，笔者的观点是，对于在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的情况，不论是否存在时间差，均应根据刑法第七十条的规定予以数罪并罚。
　　对于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚问题，同样应紧扣刑法第七十一条的规定来理解。刑法第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”该条规定了犯新罪的时间条件，必须是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，并没有对发现新罪的时间作出规定，但该条又明确了并罚的方式是把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚，也就是余刑并罚。余刑并罚的前提就是必须要有余刑存在，否则就难以实施，时间差问题在此就具有了较为重要的意义。对此，笔者认为，如果新罪被发现是在前罪刑罚执行完毕之后，因为此时并不存在前罪没有执行的刑罚，故不必也无法实行数罪并罚。
　　但如果新罪被发现是在前罪刑罚执行完毕以前，但对新罪作出判决时，前罪刑罚期限已经届满的，是否应当数罪并罚呢？有观点认为，此种情形下，因前罪刑罚已经执行完毕，没有余刑的存在，故不应也不能实行数罪并罚，只能对新罪作出判决，并直接执行新罪的刑罚。但如此做法，却使得对被告人是否能够数罪并罚很大程度上取决于新罪的诉讼进程，如果新罪在前罪刑罚期限届满之前作出判决的，对被告人应数罪并罚；如果新罪在前罪刑罚期限届满之后才作出判决的，就不能对被告人数罪并罚。客观而言，由于数罪并罚中有限制加重原则等存在，对被告人实行数罪并罚往往有利于被告人，因为诉讼程序进程这样一种不能归咎于被告人的原因而使被告人承担不能享受数罪并罚福利的不利后果，似乎并不合理。且因诉讼进程的快慢有别，对同样情形的被告人，有的实行数罪并罚，有的不实行数罪并罚，对被告人而言也不公平。
　　而且，造成时间差往往还并不是正常的诉讼程序进程的原因，而是制度性的原因。1982年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理罪犯在服刑期间又犯罪案件过程中，遇到被告人刑期届满如何处理问题的批复》规定：“办理罪犯在服刑期间又犯罪案件过程中，遇到被告人原判刑期届满，如果所犯新罪的主要事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚，有逮捕必要的，仍应依照刑事诉讼法的规定，根据案件所处在的不同诉讼阶段，分别由公安机关、人民检察院、人民法院依法处理。即：尚在侦查的，由公安机关提请人民检察院批准逮捕；正在审查起诉的，由人民检察院办理逮捕；已经起诉到人民法院审判的，由人民法院决定逮捕。公安机关在执行逮捕时，可向被告人宣布：前罪所判刑期已执行完毕，现根据所犯新罪，依法予以逮捕。”公安机关往往依据该规定，对服刑期间又犯罪的罪犯并不采取强制措施，如果罪犯余刑并不很长的情况下，往往会等到其刑期届满之后再对其采取强制措施。本案实际上就是这种情况。对此，一般观念认为，因前罪刑罚已经执行完毕，不存在余刑，故在对新罪的审判中不能再与前罪余刑实行数罪并罚。但这无疑是在对本应符合数罪并罚条件的被告人制度性地制造不能数罪并罚的结果，不仅不利于被告人，而且在一定程度上虚置了数罪并罚制度，具有较大的不合理性。
　　如何化解时间差造成的上述不合理性？笔者认为，可以采取这样一种思路，即可将发现新罪后开始侦查、审查起诉及审判的期间视为对被告人的诉讼羁押期间，而不视为原判刑罚的执行期间，此时原判刑罚的执行处于一种中止状态，余刑就成了一个可固定的期限，也就为新罪判决时的数罪并罚提供了条件。这种新罪中止原判刑罚执行的模式，实际上在关于剥夺政治权利的执行中已有先例。2009年最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》明确：“一、对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。二、前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间……”
　　关于新罪中止原判刑罚执行的时间点问题，也多有争议，主要有以下几种观点：一是再犯新罪之日；二是发现新罪之日；三是立案之日；四是采取强制措施之日。在这几种观点中，笔者倾向于第三种观点，即以立案之日作为中止原判刑罚执行的时间点。笔者认为，第一种观点以再犯新罪之日作为中止原判刑罚执行的时间点不具有可行性，因为如果在前罪刑罚执行完毕以前没有发现新罪，后来发现新罪时，前罪刑罚已经执行完毕，不存在中止的可能性。第二种观点以发现新罪之日作为中止原判刑罚执行的时间点也不合理，仅仅发现新的犯罪事实，尚未进入到诉讼阶段，以此中止原判刑罚执行，中止后的羁押状态究竟是何性质难以说清。第四种观点以采取强制措施之日作为中止原判刑罚执行的时间点，看似较为合理，但不可避免会遇到类似本案的制度性尴尬，即公安机关虽然发现服刑罪犯又犯新罪，且已立案，但却并不采取强制措施，而是等罪犯原判刑期届满后再对其采取强制措施。
　　相比较而言，以立案之日作为中止原判刑罚执行的时间点更为合理。立案以后，新罪进入了侦查阶段，公安机关之所以没有对其采取强制措施，是因为犯罪嫌疑人本来就处于被羁押状态，因此，可以技术性地理解为犯罪嫌疑人正处于侦查羁押阶段。而且，因为立案之日是对新罪诉讼程序的起始之日，此时中止原判刑罚执行，更有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益不因诉讼程序进程所需的时间而受影响。因为余刑期限越长，在数罪并罚中往往对被告人越是有利；余刑期限越短，在数罪并罚中则往往对被告人越是不利。
　　二、对本案被告人顾训元应实行数罪并罚
　　本案被告人顾训元系在缓刑考验期间又犯新罪，但其犯新罪后并未立即被发现，却于2016年9月2日因在缓刑考验期限内违反社区矫正规定，情节严重，被撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑。被告人顾训元的新罪于2016年11月14日刑事立案，依照刑法第七十七条第一款的规定，本应对其撤销缓刑，数罪并罚。但其缓刑已因违反社区矫正规定而被撤销，故对新罪立案时已无缓刑可撤销，但此时原判刑期尚未执行完毕。笔者认为，应将对被告人顾训元的新罪立案后的羁押期间视为新罪的诉讼羁押期间，原判刑罚自新罪立案之日起中止执行，最终作出判决时应将原判余刑与新罪所判处的刑罚实行数罪并罚，决定最终的执行刑期，新判决执行前羁押一日应折抵刑期一日。本案对被告人顾训元实行数罪并罚是正确的，但略有遗憾的是应对被告人顾训元实行余刑并罚，而非与原判刑期实行并罚。
【注释】 [1]于志刚：“论数罪并罚中的‘时间差’及其解决模式”，郎胜等主编：《刑法实践热点问题探索》，中国人民公安大学出版社2008年版，第501-502页。
　　（作者单位：上海市高级人民法院）